SAP Asturias 138/2018, 23 de Marzo de 2018
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2018:905 |
| Número de Recurso | 66/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 138/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00138/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2016 0007534
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000401 /2016
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: ANTONIO SANCHEZ RAMON
Recurrido: Juan Luis, Alberto, Florencia
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO, CELESTINO GARCIA CARREÑO, CELESTINO GARCIA CARREÑO
RECURSO DE APELACION (LECN) 66/18
En OVIEDO, a veintitrés de Marzo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº138/18
En el Rollo de apelación núm.66/18, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 401/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Aviles, siendo apelante BANKIA S.A. (como sucesora de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID), demandado en primera instancia, representado/ a por el/la Procurador/a Sr./a Medina Cuadros y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Sánchez Ramón; y como partes apeladas DON Juan Luis, DON Alberto y DOÑA Florencia, demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Arnaiz Llana y asistidos por el/la Letrado Sr./a García Carreño; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Aviles, dictó sentencia en fecha 30-10-17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Juan Luis, Alberto y Florencia frente Bankia S.A y, en consecuencia, DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de 28.06.07 en lo concerniente a la imposición al prestatario del pago de los aranceles notariales y registrales, gastos de tasación y gestoría relativos a las mismas CONDENO a la demandada a restituir a los actores las cantidades abonadas en aplicación de las mismas, junto con los interés legales desde la fecha de interposición de la demanda. Sin imposición de costas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20-03-18.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 80, 82 y 89 del R.D. Leg 1/2007 declarando nula la cláusula financiera 5ª de la escritura otorgada por los litigantes el 8 de febrero de 2000 que trasladaba al consumidor los gastos de tasación del inmueble ofrecido en garantía, los aranceles notariales y registrales generados por aquel instrumento, y los honorarios de la gestoría que cuidó de la liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados e inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad.
Interpone recurso el Banco por error en la interpretación de la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 razonando que la misma tuvo por objeto cláusula distinta de la que nos ocupa y que esta no infringía en absoluto el artículo 89 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios pues, a la postre, reproducía la solución prevista en nuestro derecho positivo para cada una de esas hipótesis, incluyendo la relativa a los impuestos generados por dicho negocio.
Como reflexión preliminar debe apuntarse que la sentencia no atribuye al Banco la carga impositiva, de manera que ese es pronunciamiento que no le afecta desfavorablemente y que el apelante carece de derecho a recurrir pues así se desprende del artículo 448 de la LEC .
Del mismo modo diremos que la regla general del artículo 1303 del Cc . no desvirtúa la aplicación de los artículos 1.145 y 1.158 del Cc . de los que resulta el derecho de quien pagó a repetir contra el verdadero deudor, o al reembolso de lo pagado en exceso, supuesto de que se tratara de deuda solidaria de ambos frente al acreedor; de ahí que la condena a la restitución de lo abonado por el consumidor al gestor, notario o registrador por cuenta de ambos sea conforme a derecho y se confirme el planteamiento de la sentencia de instancia.
Entrando en materia es bien conocida la posición de este Tribunal a la hora de interpretar la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 que sirve de detonante y fundamento de la reclamación que nos ocupa, del mismo modo que somos perfectamente conscientes de que nuestra lectura presenta matices diferenciales con el resto de las Secciones de esta Audiencia.
En nuestra opinión es trascendental que el Tribunal Supremo hubiera advertido expresamente en su precitada sentencia de 23 de diciembre de 2015 que " si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título...
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