SAP Baleares 27/2018, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | ROCIO NOBELDA MARTIN HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:575 |
| Número de Recurso | 64/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 27/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 64/2017
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN 4 DE IBIZA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3081/2015
SENTENCIA núm. 27/2018
S.S. Ilmas.
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO
En Palma de Mallorca, a 21 de Marzo de 2018.
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen referidas, el procedimiento abreviado número 3081/2015 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Ibiza, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia nº 64/2017, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Pedro, con DNI NUM000, nacido en Montevideo(Uruguay), el NUM001 .1966, hijo de Simón y Adela, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dña. Yolanda Betrian Diez y defendido por el Letrado D. Juan Martínez Taberner. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. D. Jaime Guasp. Ha sido Magistrada ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.
El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado de la Comisaría Local de Ibiza, nº NUM002, contra Pedro a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 3081/2015 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza, el día 26.5.2016 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación, en fecha 12.12.2016 se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, del que consideró autor al acusado Pedro, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,
accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE CINCO MIL EUROS -5.000 €-, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad conforme al art. 53 CP . Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y el comiso del dinero intervenido y comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.
La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, interesó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP así como la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que sobre las 18.30 horas del día 10.9.2015, Pedro, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en el interior del vehículo matrícula ....NXG, estacionado en la calle Cas des Martinet de Santa Eulalia del Río (Ibiza), cuando ofrecía a los turistas que llevaba en su vehículo, a modo de "taxi ilegal", la venta de ketamina.
En el cacheo realizado al Sr. Pedro y registro del vehículo, se incautaron 15 bolsitas conteniendo 10,17 gramos de ketamina de una pureza del 89,3%, 15 bolsitas conteniendo 10,449 gramos de cocaína de una pureza del 44%, 8 bolsitas conteniendo 5,809 gramos de MDMA de una pureza del 77,3%, 13 comprimidos de MDMA de un peso de 4,213 gramos y una pureza de 35,8% y 32 comprimidos de MDMA de un peso de 8,211 gramos y una pureza de 52,2%, sustancias que el acusado se disponía a vender a los pasajeros que llevara en el vehículo y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 2.400 euros. También se le hallaron
2.480 euros procedentes de la venta de estas sustancias.
No queda probado que el Sr. Pedro, al tiempo de los hechos, fuera consumidor de sustancias estupefacientes.
El Sr. Pedro ha estado privado de libertad por esta causa los días 10 a 12 de septiembre de 2015.
Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados es preciso fijar cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal, por el que se formula acusación -delito que se configura como de peligro abstracto, lo que en palabras de la STS de 17 de Noviembre de 1997, supone que se "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido"-. Estos son:
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la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico; y
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el objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas". Ello constituye un elemento normativo del tipo que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 y ratificada por España el 3 de Enero -enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972- y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971. A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el artículo 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de Abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial - STS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 - en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil ;
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el elemento subjetivo, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de la ilicitud de su tráfico y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas
Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral se obtiene la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, por un lado, es procesalmente válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y defensa y, por otro, es materialmente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.
En nuestro caso, el acervo probatorio lo constituye la declaración del acusado, las de los testigos Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM003, nº NUM004 y nº NUM005, la con documental consistente en la diligencia de descripción, pesaje y valoración de la droga(folios 8 vuelto y 9), el acta de aprehensión de las sustancias estupefacientes(folio 11), acta de cadena de custodia de la sustancia intervenida(folios 40 a 44), el informe de análisis de la sustancia intervenida(folios 45 a 47), el ingreso del dinero intervenido(folio 9 vuelto), el informe forense del acusado(folios 27 y 28) y la hoja histórico penal del mismo(folio 20).
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En relación con el primero de los elementos del delito objeto de acusación, esto es, la conducta del acusado, contamos con los siguientes medios probatorios:
- El Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de carné profesional NUM003 explicó lo acontecido el día 10.9.2015. Y así, dijo que iba en moto y que le llamó la atención el vehículo del acusado porque estaba estacionado en doble fila y que, el acusado, al verle, le dio algo al copiloto y se pusieron nerviosos, por lo que se acercó al vehículo del acusado. Que vio cómo el acusado le daba algo al copiloto porque como iba en moto y la vía era una carretera de doble dirección, se hallaba a tan sólo 3 ó 4 metros de ese vehículo, por lo que vio la entrega sin que hubiera obstáculo visual alguno. Que el vehículo del acusado se hallaba frente a un cajero automático. Continuó explicando que, una vez vio la entrega, no pidió refuerzos en principio pero que al acercarse a la ventanilla, vio que el copiloto se metía algo en la mano y el conductor (el acusado) tiró pastillas de éxtasis al suelo y se puso muy nervioso, por lo que decidió pedir refuerzos para realizar el cacheo y la identificación de los intervinientes. Aclaró que vio que el acusado tenía las pastillas en la mano y las tiró al suelo del vehículo. Que sus compañeros de refuerzo llegaron en tan solo un minuto. Que el acusado intentó salir del vehículo pero el testigo se lo impidió con la moto. Que al llegar sus compañeros, fue cuando los bajaron del vehículo. Continuó explicando que el acusado no paraba de mover las manos para ocultar lo que llevaba, que intentaba tocar el suelo del vehículo y los raíles del asiento, donde luego encontró la cartuchera. Que el acusado no le dio explicaciones. Manifestó que sus compañeros realizaron la identificación de los intervinientes y él realizó el cacheo del vehículo. Que encontró un estuche negro en la parte derecha del asiento del conductor, que lo abrió y...
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