AAP Zaragoza 156/2018, 20 de Marzo de 2018
| Ponente | MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO |
| ECLI | ES:APZ:2018:669A |
| Número de Recurso | 714/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 156/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
AUTO: 00156/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10300
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2012 0001572
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000714 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: ADOPCION 0000853 /2014
Recurrente: Juana
Procurador: ELENA GUARDIA BAÑARES
Abogado: ARACELI ESTEBAN GIL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, INSTITUTO ARAGONES DE ASUNTOS SOCIALES
Abogado:, LETRADO DE LA COMUNIDAD
AUTO NUMERO: 156/2018
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En ZARAGOZA, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de ADOPCION 853/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que
ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 714/2017, en los que aparece como parte apelante Dª Juana, representada por la Procuradora de los tribunales Dª ELENA GUARDIA BAÑARES y asistida por la Abogada Dª ARACELI ESTEBAN GIL, y como parte apelada, INSTITUTO ARAGONES DE ASUNTOS SOCIALES
, asistido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD, es parte el MINISTERIO FISCAL ; en cuyos autos, con fecha 14 de junio de 2017, recayó Auto cuya parte dispositiva dice: "Se acuerda que quede constituida la adopción de los menores Manuel, nacido el NUM000 de 2007 en Zaragoza y de Victorio nacido el NUM001 de 2010 en Zaragoza por DON Armando y DOÑA Estela con extinción de los vínculos jurídicos entre los adoptandos y su familia biológica anterior, debiendo llevar la menor a partir de la firmeza de esta resolución, el primer apellido de cada cónyuge.- No procede hacer condena en costas".
Contra dicho Auto, la parte demandada presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.
Recibidos los autos y comparecidas las partes ante esta Sala, se incoo el correspondiente rollo, designándose Magistrado Ponente y no habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 14 de marzo de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.
Se aceptan los de la resolución recurrida, y
Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Juana el auto de 14/6/2017 .
Son motivos de recurso: que la constitución de la adopción es perjudicial para la apelante y para sus hijos menores; que inició y desarrolló un programa con su hijo Manuel consiguiendo resultados positivos, decidiendo posteriormente la Administración dictar situación de desamparo y asunción de tutela, sin que se acreditara que estaban en tal situación; que está capacitada para tener a sus hijos, sin que desde 2011 se haya realizado valoración alguna sobre sus capacidades, iniciando proceso de acogimiento-adopción suprimiendo las visitas con la madre, sin nueva valoración acerca de si la situación de la madre biológica ha cambiado y mejorado para que sus hijos vuelvan con ella; que su situación es adecuada, recibe ayuda del IAE y efectúa trabajos temporales para mantenerlos, no convive con la abuela materna de los menores (cuya influencia se decía era mala), tienen un hermano con el que convivirían; que debe intentarse por todos los medios que el menor se reinserte en la familia biológica.
Con palabras del auto de 4/11/2009 de la A. Prov. de Soria (Roj: AAP SO 196/2009) Ponente Sr. Carnicero, con actual destino en la sección cuarta de esta A. Prov. de Zaragoza, reproducidas en nuestro auto de 21/2/2017 (Roj: AAP Z 375/2017 ) el objeto del presente recurso es dilucidar si debe prevalecer la negativa de la progenitora biológica del menor a prestar el asentimiento a la adopción o el interés del menor.
Existe jurisprudencia contradictoria sobre la presente materia, e incluso opiniones doctrinales divergentes, fundamentalmente en torno al alcance del asentimiento. El artículo 177 del Código Civil, entre los requisitos subjetivos de la adopción, establece en unos casos el consentimiento de determinadas personas, en otros el simple asentimiento 177.2 y en otros la simple necesidad de audiencia 177.3. En relación con esa materia, no hay, como decimos, unanimidad en las resoluciones dictadas por diversas Audiencias Provinciales, puesto que algunas de ellas (Sentencia de 15 de abril de 1993 de la Audiencia Provincial de Teruel y la de Vizcaya en Sentencia de 14 de septiembre de 1995 ) han entendido que la disconformidad de los progenitores respecto a la adopción de sus hijos supone un veto vinculante para el órgano jurisdiccional que debe resolver, mientras que otras (por ejemplo, la de Barcelona en auto de 20 de marzo de 1991 y la de Almería en sentencia de 21 de mayo de 1992 ) han considerado que el asentimiento no es una "condictio iuris" y que debe, por lo tanto, adoptarse la decisión que más favorezca al menor, con independencia de la voluntad de sus padres biológicos. La posición que estima que el asentimiento es necesario se basa en considerar que la distinción entre el valor jurídico del consentimiento y el asentimiento no puede ser la vinculación del Juez al primero y no al segundo, porque entonces no se advierte diferencia entre el asentimiento y la simple audiencia. Por lo tanto considera que la distinción entre la simple audiencia y el asentimiento ha de residir en la eficacia del asentimiento para posibilitar la adopción, ya que la diferencia entre asentimiento y consentimiento se basa en que consienten solamente quienes forman parte de la relación paterno-filial que se constituye (adoptante y adoptado), mientras que asienten los terceros interesados en dicha relación, como el progenitor biológico
que verá extinguida su propia relación paterno-filial por mor de la adopción; por tanto, hay más semejanza entre consentimiento y asentimiento que entre éste y la simple audiencia, y no se entendería que denegado el asentimiento el Juez pudiera, en el expediente de jurisdicción voluntaria, decidir en contra de la voluntad de un progenitor no incurso en causa de privación de la patria potestad.
Finalmente, hay una posición intermedia, que ha sugerido que de faltar asentimiento el Juez tendría que analizar más exhaustivamente si el interés del adoptando se satisface realmente con la adopción, no obstante partir también, por supuesto, de la valoración de dicho interés como criterio determinante de la decisión. La falta de asentimiento introduciría solamente un «plus» en contra de la adopción en el expediente de jurisdicción voluntaria, pero no la impediría, y esta postura se acerca a la postura defendida por esta Sala de que la negativa a...
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