SAP Madrid 52/2018, 29 de Enero de 2018
| Ponente | JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA |
| ECLI | ES:APM:2018:3650 |
| Número de Recurso | 592/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 52/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.005.00.1-2013/0006290
Procedimiento Abreviado 592/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Alcalá de Henares
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 77/2015
PONENTE: D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
S E N T E N C I A Nº 52 /18
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
D.MARIO PESTANA PERÉZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid a 29 de enero de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 77/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº5 de Alcalá de Henares, con rollo de Sala nº 592/2017 seguida por un delito de apropiación indebida contra el acusado Felicisimo con DNI NUM000, nacido en Alcalá de Henares (Madrid) el NUM001 /1948, hijo de Gregorio y de Salome ; mayor de edad y sin antecedentes penales; LAMA ALCALA GESTIÓN 2000 S.L.(R.C.S); habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal; dicho acusado representado por el procurador D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso, defendido por Dña. María Nieves Álvarez Villamartín; el procurador D. Antonio Rodríguez Nadal representando a Lama Alcalá Gestión S.L. (Responsable Subsidiaria Civil), defendida por la letrada Dña. .Marián Alvares Redondo-Marín y la acusación particular Dña. María Cristina y D. Leoncio ambos representados por Dña. Marta Baena Najarre y defendidos por Dña. Diana Martínez Membrilla en sustitución de su compañero D. Tomás Sánchez García; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha formalizado la acusación contra Felicisimo
, a quien considera autor de un delito de apropiación indebida ( arts. 252 y 249 CP ) concurriendo la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP ), por lo que solicitó se le condenase a la pena de un año de prisión, accesorias y costas.
La acusación particular en el mismo trámite ha formalizado la acusación contra Felicisimo, a quien considera autor de un delito de estafa ( arts. 248, 249 y 250.1 CP ) o, alternativamente, de apropiación indebida ( arts. 252 y 249 CP ), concurriendo la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP ), por lo que solicitó se le condenase a la pena de dos años de prisión, multa de tres meses a razón de una cuota diaria de diez euros, accesorias e indemnización en la cantidad que corresponda a los intereses legales del art. 576 LEC, con la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Lama Alcalá Gestión SL, y pago de costas incluidas las de la acusación particular.
La defensa del acusado y de la mercantil Lama Alcalá Gestión SL, en el mismo trámite, han señalado que los hechos denunciados no son constitutivos de delito y han solicitado la libre absolución.
II HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el 19 de noviembre de 2011 don Felicisimo, como representante de la mercantil Lama Alcalá Gestión 2000 SL, concesionaria de Look and Find, estando facultado por el Grupo Inmobiliario Hispania SL para poner a la venta la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Alcalá de Henares, suscribió con los querellantes don Leoncio y doña María Cristina un contrato de arras, en cuya virtud el acusado recibió la suma de trece mil euros como reserva y señal para la adquisición de la referida vivienda.
En el mencionado contrato se contemplaba que la suma entregada se imputaría al pago del precio de la compraventa, que se fijaba en doscientos setenta y cinco mil euros.
Asimismo, se contemplaba que, si el comparador no comparecía a la firma del contrato o al otorgamiento de la escritura perdería la señal que, no obstante, sería devuelta en caso de serle denegado el préstamo hipotecario solicitado para financiar la adquisición de la vivienda.
Para obtener el préstamo resultaba imprescindible la certificación de cargas que gravaban el inmueble, que debía emitir BANKIA, una vez la SAREB autorizase la reducción de la deuda que gravaba la finca.
Ante el retraso en obtener la certificación de deuda por parte de BANKIA, que se demoró varios meses a la espera de la aprobación definitiva de la quita, y ante la imposibilidad de obtener a causa de ello el préstamo hipotecario con el que financiar el pago de la vivienda, los querellantes optaron por reclamar la devolución de la señal, haciendo efectiva la cláusula contractual en la que expresamente se preveía que la señal sería devuelta en caso de serles denegado el préstamo hipotecario.
La devolución de la señal, sin embargo, no se hizo efectiva hasta pocos días antes del inicio de las sesiones del juicio oral, a pesar de que el acusado era plenamente consciente de la razón por la que los compradores habían desistido de llevar a cabo la compraventa y de que el desistimiento había sido aceptado por la vendedora.
Estos hechos que hemos declarado probados, en su mayor parte no controvertidos, han quedado establecidos por el resultado de la prueba obtenida en el acto del juicio, no solo la declaración de los querellantes y del querellado, sino fundamentalmente el testimonio proporcionado por el representante del Grupo Inmobiliario Hispania SL y la documental existente en las actuaciones, prueba que hemos apreciado con el siguiente resultado.
Basándonos en la declaración del representante del Grupo Inmobiliario Hispania SL, hemos establecido que el querellado actuó por cuenta de la sociedad vendedora y, en cuanto intermediario, que estaba facultado para recibir de los compradores cantidades en concepto de arras, como reserva y señal por cuenta del precio de la compraventa. Su testimonio es, a este respecto, concluyente:
"Trabajaba en la promotora propiedad del inmueble. Esas viviendas las ponían en el mercado a través de agencias ... Una de las agencias era Look and Find, agente inmobiliario internacional ... En Alcalá había tres o cuatro agentes y uno era él .... Bankia les refiere a ellos ... Look and Find trabaja, cree, con franquiciados y en este caso Lama Gestión, del acusado ... Tienen derecho a usar ese logo ... Con Look and Find pactan sacar estos inmuebles a un precio y con una comisión, no recuerda, un 3 o 2%... Un comprador va a la agencia y hace todo con él ... Look and Find vendía viviendas ajenas ... Tenía la información del proyecto, memorias de calidades, todo ... A los clientes muchas veces los conocen en la notaría porque todo lo anterior lo ha hecho
esa agencia ... Captan, tramitan y algunos incluso llegan a la notaría con la escritura redactada ... No reciben el dinero de la señal ... Para reservar una vivienda, ellos no dejan que el agente capte dinero y luego se traspase ... Ellos no, y ahora, con las manifestaciones que tienen que hacer a Hacienda hace que sea más complicado ... Hay agencias que como argumento comercial, para evitar gente que va a todas las agencias y reservan sin llegar a nada, piden una señal, privada entre comprador y agencia. Y es lo que entiende que ha pasado".
Es un hecho sobre el que tampoco hay controversia que la suma de trece mil euros fue entregada como señal y reserva por cuenta del precio de la compraventa y que la misma se imputaría al pago del precio o de no llegar a realizarse la compraventa por no haber obtenido los compradores el préstamo hipotecario, les sería devuelto, tal y como resulta del mismo clausulado del contrato (F. 35).
Y también hemos establecido, basándonos en la declaración del representante de la promotora, que la conclusión de la compraventa estaba pendiente de la aprobación de la quita que debía autorizar la SAREB:
"El precio no estaba cerrado ... Había tres partes, comprador y vendedor ... Si el comprador se hace cargo de las cargas no hay problema ... Pero había bajado tanto el valor que necesitaban una autorización de que se iba a vender por menos de lo debido ... Eso escapaba a mucha gente ... Durante dos años se han vendido casas sin saber el precio de la misma".
Asimismo, a partir de su declaración hemos establecido que esta fue la causa por la que los compradores no pudieron obtener el préstamo hipotecario y la compraventa no se llegó a realizar y, consiguientemente, que el acusado se viese obligado a devolver la suma entregada como señal:
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