SAP Alicante 17/2018, 16 de Enero de 2018
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2018:530 |
| Número de Recurso | 669/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 17/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000669/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 001042/2016
SENTENCIA Nº 17/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) 1042/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Stonington Spain, SL, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Javier Segura Zariquiey y dirigida por el Letrado Sr. Antonio E. Chavarri Aricha, y como apelada D. Amadeo, representada por el Procurador Sra. Concepción Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr. Andrés Joaquín Paz Guardiola.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de Diciembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don el Javier Segura Zariquey, en nombre y representación la entidad mercantil "STONINGTON SPAIN", formulada contra DON Amadeo representado por la Procuradora doña Olga Sánchez Reyes con expresa condena en costas a la parte actora. "
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Stonington Spain, SL en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 669/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11 de Enero de 2018.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestima la sentencia de instancia la demanda en reclamación de rentas y de desahucio, al estimar que la actora ha procedido con abuso del derecho al deber incurrido en retraso desleal. Recure la actora y se opone la demandada.
Sobre el retraso desleal en supuestos similares se han pronunciado diversas Audiencias así la SAP Segovia 16/5/2016 "En el presente caso, resulta pacífico que las arrendadoras comunicaron a los arrendatarios la actualización de la renta en el año 2001 y con efectos de 1 de enero de 2002, y que recibieron la propuesta de actualización que los inquilinos les remitieron mediante burofax de 4 de enero de 2002. Sin embargo, no consta reclamación alguna de rentas por los importes propuestos por los inquilinos hasta la comunicación de 15 de octubre de 2014 (documento 8.1 de la demanda), por lo que la reclamación en esta fecha de la totalidad de las rentas del periodo de noviembre de 2009 a octubre de 2014 con arreglo a dichos importes consideramos que constituye un retraso desleal que no puede ser amparado ".
SAP Badajoz 23/11/2013 la STS de 12 de diciembre de 2011 EDJ 2011/298194 se refiere al retraso desleal en el ejercicio del derecho. Lo relaciona con el mandato del art. 7.1 CC EDL 1889/1 de que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Considera que " un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho "; menciona que en el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado. Y al concretar la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso enuncia los siguientes criterios: a) La regla general consistente en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que el TS ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ). b) No se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC EDL 1889/1 (LA LEY 1/1889) y otras el art. 7.2 CC EDL 1889/1, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .
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En cualquier caso, deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre " Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios, bien a la doctrina del abuso del derecho. Y la STS 905/2007 dice que " la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) (...). Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 ) ". d) Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007, que " la parte que la inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada ", lo que significa la intención de dañar no existirá " cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis (...) ". En el presente caso, concluimos, teniendo en cuenta los
hechos puestos de manifiesto (inactividad desde el inicio de la vigencia del contrato y durante seis años e incluso después de ejercer la reclamación), que la conducta de la mercantil actora, constituye el abuso de derecho que ha de dar lugar al rechazo de su pretensión. Su pasividad durante más de seis años, y su compartimiento de nueva aceptación expresa del aval anual, un mes después de formular reclamación, fue suficiente para generar en el arrendatario el razonable convencimiento de que los avales anuales prestados eran aceptados por la arrendadora. No pensamos que haya tenido un comportamiento diligente ni, desde luego, acorde a la buena fe que debe regir el ejercicio de los derechos la mercantil arrendadora que, pese a que el arrendatario prestó avales en distintas condiciones a las pactadas, permanece inactiva e impasible durante seis años, al cabo de las cuales formula la reclamación a la parte, y tres meses más tarde, reclamación judicial. Sin olvidar que resulta ahora imposible exigir que se constituya un aval por diez años, desde el 1 de diciembre de 2004, cuando por su propio transcurso se iba consumiendo desde el momento en que se aceptó el primer aval, sin posibilidad de retrotraerse, ni constituir aval por un periodo...
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