SAP Girona 46/2001, 17 de Abril de 2001
| Ponente | HERNAN HORMAZABAL MALAREE |
| ECLI | ES:APGI:2001:677 |
| Número de Recurso | 141/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 46/2001 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA N°46/2001
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
D. ADOLFO GARCIA MORALES
D. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE
En la ciudad de Girona, a diecisiete de abril de dos mil uno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo n° 141/1999, dimanante de Procedimiento Abreviado n° 47/1999 del Juzgado de Instrucción n°1 de Blanes por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Jose Miguel , nacido en Mataró (Barcelona) el 27101/75, hijo de Benedicto y Lorenza , provisto de DNI NUM000 , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - DIRECCION001 de Malgrat, contra Juan Francisco , nacido en Barcelona el 19/01/75, hijo de Imanol y Marí Trini , provisto de DNI n° NUM003 , con domicilio en la C/ DIRECCION002 , n° NUM004 , NUM002 - NUM005 de Lloret de Mar, y contra Ángel , nacido en Gijon (Asturias), el 18/10/71, hijo de Lucio y María Rosario , provisto de DNI n° NUM006 , con domicilio en la C/ DIRECCION003 , NUM007 , NUM004 - NUM008 de Gijón, todos ellos en libertad provisional por la presente causa de la que estuvieron privada los dos primeros del 07/11/98 al 18/12/98 y el tercero del 07/11/98 al 21/12/98, representados los dos primeros por la Procurador Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA y defendidos por el Letrado D. CARLOS MONGUILOD AGUSTÍ, y el tercero representado por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ y defendido por el Letrado D. JORDI RUFI MASO, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE.
Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de Investigaciones realizadas por la Comisaría Nacional de Policía de Lloret de Mar por un presunto delito contra la salud pública.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, del que consideró autores a los acusados Jose Miguel , Juan Francisco y Ángel , por sus actos directos y materiales a tenor del art. 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena a. cada uno de los acusados de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS, con la responsabilidad del art. 53 del Código Penal en caso de impago, accesorias y costas procesales.
La defensa de los acusados Jose Miguel y Juan Francisco , en igual trámite solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.
La defensa del acusado Ángel , en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, o alternativamente los hechos relatados por el Ministerio Fiscal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de eximente incompleta del art. 21.1 por drogadicción en relación con el art. 20.2 del Código Penal solicitando la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales el día 7 de noviembre de 1998 fue detenido en la localidad de Blanes por agentes de la Policía Nacional ocupándosele 0,277 gr. de cocaína con una riqueza del 91% cuyo fin era destinarla a la venta de terceras personas. Con posterioridad se le encontró en su domicilio, además, también con el ánimo de destinarlas a la venta de terceras personas, 13,017 grs de cocaína con una riqueza básica del 90%, dos bolsas de 0,354 gr. y 0,979 gr. de cannabinol y tetrahidrocannabinol respectivamente, además de un trozo de 3,557 gr. de la misma sustancia y un comprimido de MDMA.
No ha quedado acreditado ningún hecho jurídico-penalmente relevante respecto de los otros acusados Don Jose Miguel y Juan Francisco .
El abogado defensor planteó como cuestión previa la nulidad del auto de 28 de agosto de 1998 que acordó la intervención M teléfono de su cliente el acusado Jose Miguel ya que a su juicio carecería de fundamento suficiente toda vez que se remite al oficio de la policía que solicitaba tal intervención y que éste, a su vez, se fundamentaba en hechos inexistentes.
El abogado defensor de Ángel , por su parte se adhirió a esa petición y solicitó a su vez la nulidad del auto de intervención telefónica de su cliente, pues también carece de fundamentación y como entiende que esta diligencia deriva de la intervención telefónica de Jose Miguel , si ésta es declarada nula, también tendría que serlo la de su cliente.
Del mismo modo, su abogado defensor solicitó también la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Juan Francisco ya que su cliente no estuvo presente en la misma aun cuando se encontraba ya detenido. Entiende que también debe decretarse la nulidad de su declaración ante el Juez, pues también estaría contaminada de nulidad ya que deriva de la entrada y registro nula.
En síntesis, los abogados defensores alegan como cuestión previa la vulneración de los arts. 18 y 15 de la CE. en el desarrollo de la actividad probatoria para inculpar a los acusados.
El Tribunal se pronunciará en primer lugar sobre estos aspectos, haciéndolo en primer lugar sobre las intervenciones telefónicas y después sobre la diligencia de entrada y registro.
De la doctrina jurisprudencial del TC. (entre otras, SSTC 114/1984, 85/1994, 86/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998 y 49/1999) se deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión, si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso, y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de ponderación; es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como, entre otros, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables dé infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible parala investigación de los mismos y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas. No se requiere que la resolución judicial explique el juicio de proporcionalidad, pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y alas circunstancias concretas concurrentes en cada momento.
Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible (SSTC 54/1996 y 49/1999). Incide también en la legitimidad de la intervención, la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, investigación llevada a cabo, (delito grave, conexión de las personas con los hechos), como de la necesidad de la medida, (razones y finalidad perseguidas); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas (SSTC 181/1995 y 49/1999).
Según aparece del Hecho Primero del auto de fecha 28 de agosto de 1998 (folio 4) el Juez de Instrucción acordó la intervención y escucha del teléfono N° NUM009 de Jose Miguel a partir de lo que le manifestara la Policía en el oficio, que según señala "se da por íntegramente reproducido", por el cual solicita autorización para intervenir esa línea ya que su titular está relacionado con el tráfico de drogas de diseño, que ha aumentado considerablemente su fortuna personal, que ha iniciado otro negocio y "ha adquirido en propiedad el actual apartamento que le sirve de domicilio en la localidad de Palafolls, considerado de alto standing". Se agrega en dicho oficio, que en la población se rumorea "con la posible existencia de un laboratorio clandestino en la zona dedicada a su fabricación".
La solicitud referida se limita a armar el conocimiento de la existencia de un delito a investigar y de la participación en él de las personas indicadas como sospechosas, pero los datos objetivos que se expresan en la solicitud policial y en la resolución judicial, esto es, tráfico de drogas de diseño, laboratorio clandestino, aumento súbito de la fortuna de la persona indicada como sospechosa, no eran ciertos y que, por lo tanto, no obedecían a una realidad objetiva. Es obvio, que la policía fundamentó su solicitud sobre la base de datos falsos o de simples conjeturas que mecánicamente fueron reproducidas por el Juzgado de Instrucción.
En su declaración en el juicio oral reconocieron que iniciaron sus investigaciones a partir de una información sobre la base de rumores que les había dado la Policía Local que no comprobaron. El apartamento de "alto standing" resultó tener un valor no superior a diez millones de pesetas de los cuales se debían ocho al Banco con garantía...
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