STSJ Canarias 498/2009, 31 de Marzo de 2009
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:1171 |
| Número de Recurso | 705/2006 |
| Número de Resolución | 498/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional De La Seguridad Social contra sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2006 dictada en los autos de juicio nº 705/2006 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña. Moises contra la Tesorería General De La Seguridad Social, Hartwing Hansen y el Instituto Nacional De La Seguridad Social .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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) DON Rodrigo , cuyas circunstancias constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa DECORACIÓN MARCIAL SL, con categoría profesional de oficial de segunda.
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) En fecha 14 de diciembre de 2004, el actor sufrió un accidente laboral (accidente de tráfico "in itinere") siéndole diagnósticada "cervilcalgia postraumática grado I y lumbalgia postraumática", permaneciendo en dicha situación hasta el día 25 de noviembre de 2005, fecha en que la Mutua demandada acuerda el alta por curación. El actor, a la fecha del accidente, presentaba como antecedente patológico antigua fractura de L2. En la fecha del alta la demandante no objetivaba indicio alguno de lesión.
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) La actora ha agotado la conciliación y reclamación previas. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por DON Rodrigo contra el INSS, TGSS, la Mutua Universal, el SCS y la empresa Decoración Marcial, SL., debo absolver y absuelvo libremente a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en contra, manteniendo el alta médica acordada por la Mutua en fecha 25 de diciembre de 2005.. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario
El actor nacido en 1979, trabajaba de cocinero con la empresa codemandada desde 16-3-2004 cuando sufrió un accidente de tráfico el 20-3-2004 sufriendo lesiones de tetraparesia postraumática con daño cerebral severo y precisando la ayuda de tercera persona. El INSS desestimó la solicitud de gran invalidez, con base al art 132.3 y 2 b ) de la LGSS y DA 8ª.1 por no acreditar la cotizaciónexigida.
La sentencia de instancia estimó la demanda y declara al actor en situación de gran invalidez condenando al INSS al pago de la prestación correspondiente, por entender que es aplicable el art 35 del RD 34/1996 y la empresa ingresó la cotización en plazo reglamentario y por ello debe retrotraerse .
Frente a la misma se alza el INSS mandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea condenada la empresa y absuelto el INSS. La empresa impugna el recurso.
Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el INSS con base a prueba documental , que se adicione un nuevo hecho probado que diga lo siguiente: La empresa solicitó el alta del trabajador en fecha 24-3-2004 . Se estima el motivo al resultar de la documental invocada ( folios 44,41 y 130 ).
Al amparo del apartado c) del art 191 de la LPL alega el INSS la infracción de los artículos 102.2, 126.2 de la LGSS de 1994, 94.2 de la lSS de 19666, 35 del RD 84/1996 de 26-1, 97 LPL , 218 LEC, 24 CE. El motivo prospera .
En los casos de accidente no laboral no se precisa ningún periodo previo de cotización tal y como dispone el art 138.1 de la LGSS de 1994 para lucrar pensión de incapacidad permanente y reconoce la jurisprudencia en sentencias de 12 de Diciembre de 2001 ( ED 61508 ) y 1 de Junio de 2006 ( ED 98912 ) en la que se afirma , que el punto temporal a considerar para el requisito de alta ha de ser en el accidente no laboral el de acaecimiento de la "contingencia" protegida, es decir, el del accidente no laboral; otra interpretación conduciría, al no exigirse en este supuesto período mínimo de cotización, a un resultado en el que tal requisito carece de eficacia práctica. Por otra parte, la disposición legal expresa en contrario a que se refiere el art. 124.1 . no se ha dictado respecto de dicha contingencia .
Como afirmó el TS en sentencia de 14 de Octubre de 1.992 ( Arzdi 7634 ) la gran invalidez es un grado nuevo de la invalidez permanente que, en si mismo se constituye como una adición prestacional que funciona autónomamente, y en la de 15 de Diciembre de 1.993 el TS afirmó que la Gran Invalidez es un grado autónomo de la incapacidad permanente.
Para poder reconocerse el grado de gran invalidez principalmente postulado , se requiere conforme al articulo 137.6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de Junio que el trabajador se encuentre afecto de incapacidad permanente y que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer y análogos. El Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de Marzo de 1.988 ( Arzdi 2367 ) dijo que debían entenderse como actos esenciales de la vida, aquellos que sean necesarios para satisfacer las necesidades primarias e ineludibles, para poder fisiológicamente subsistir, o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales de la vida humana. En los hechos probados se dice que el actor precisa de la asistencia de tercera persona para tareas elementales de la vida, ya que el demandante sufre dado cerebral severo y como afirma el TS en sentencia de 11 de Octubre de 2004 ( ED 147889 ) el ordenamiento jurídico provee en estas situaciones un incremento de la prestación de invalidez permanente para atender a esa necesidad que tiene el inválido de ayuda de terceras personas para poder subsistir , por lo que procede estimar el motivo y el recurso, ya que el actor no precisa cotización determinada al tratarse de accidente no laboral y se encuentra en situación de gran invalidez .
Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad en el pago de la prestación, el art 32 del Real Decreto 84/1996 de 26 de Enero REGLAMENTO GENERAL SOBRE INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS Y AFILIACIÓN, ALTAS, BAJAS Y VARIACIONES DE DATOS DE TRABAJADORES EN LA SEGURIDAD SOCIAL, en su apartado 3 dispone.
"Las solicitudes de alta, baja y variaciones de datos de los trabajadores deberán formularse en los plazos siguientes:
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Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los sesenta días naturales anteriores al previsto para la iniciación de la misma.
En los casos excepcionales en que no hubiere podido preverse con antelación dicha iniciación, si el día o días anteriores a la misma fueren inhábiles o si la prestación de servicios se iniciare en horasasimismo inhábiles, deberán remitirse, con anterioridad al inicio de la prestación de servicios, por telegrama, fax o por cualquier otro medio electrónico, informático o telemático, los documentos para el alta inicial o sucesiva debidamente cumplimentados o, si ello no fuere posible por no disponer de los modelos reglamentarios, se remitirán, asimismo con carácter previo y por dicho medio o cualquier otro procedimiento electrónico, informático o telemático, los datos que determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".
El art 35.1.1º tercero del RD mencionado establece que las altas solicitadas por el empresario o, en su caso, por el trabajador fuera de los términos establecidos sólo tendrán efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que se haya producido ingreso de cuotas en plazo reglamentario, en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador de que se trate.
El Tribunal Supremo en reiteradas sentencias entre las que se encuentran las de 22 de Abril de
1.994, 6 de Junio de 1.995, 24 de Julio de 1.995, 13 de Diciembre de 1.995 y 9 de Diciembre de 1.996 ( El Derecho 10890- 3399-4438-7313-9531 ) ha estimado que se debe entender que, según el art. 96.2 LGSS, (actual 126 de la LGSS de 1994 ), la responsabilidad de la prestación corresponde al empresario por no haber cumplido la obligación de dar de alta y cotizar por el demandante ( cual en el supuesto enjuiciado ha acontecido ) como imponen el art. 67 y siguientes de la expresada LGSS ( actualmente art 103 y siguientes de la LGSS - RD Legislativo 1/1994 de 20 de Junio ) , sin que se pueda conceder efectos liberatorios de tal responsabilidad el que la empresa con posterioridad al hecho y con efecto retroactivo de alta al trabajador. Esto significa que el empresario es responsable del abono de la prestación, como sientan las sentencias de 30 marzo 1983, 21 abril 1986 y 29 septiembre 1988 de esta Sala, entre otras muchas.
Como ha afirmado esta Sala de lo Social en Las Palmas del TSJ de Canarias en sentencia de 20 de Abril de 1.999 ( El Derecho 22770 ) solo el contrato de seguro rectamente concertado eximiría a la empresa de responsabilidad. Consecuentemente y en aplicación del artículo 4 de la Ley 50/80, 17 octubre la compañía aseguradora queda exenta de responsabilidad, deviniendo única responsable la empresa de la indemnización derivada de la situación de incapacidad laboral transitoria padecida por el actor, ya que incumplió su obligación de concertar el correspondiente seguro.
El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de Julio de 2007 ( ED 144122 ) ha explicado que : "Como es sabido, el empresario que incumple sus obligaciones para...
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