ATS, 23 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:5546A |
| Número de Recurso | 4992/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4992/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MRT/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4992/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 23 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Consuelo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 348/2016 , dimanante de juicio de divorcio contencioso n.º 1134/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cádiz.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña M.ª Concepción Tejada Marcelino, en nombre y representación de doña Consuelo , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña M.ª Rosa Jaén Sánchez de la Campa, en nombre y representación de don Miguel Ángel , presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 7 de marzo de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 22 de marzo de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2018, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 10 de abril de 2018, dictamina la procedencia e inadmitir los recursos interpuestos.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos, con los siguientes encabezamientos (que en el escrito de interposición figuran destacados en negrita).
PRIMERO.- Al amparo del artículo 477.2 -3º de la LEC de conformidad con el apartado 3, presentando manifiesto interés casacional la resolución del recurso al infringir por aplicación indebida y/o incorrecta el artículo 92.8 del Código Civil en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el artículo 2 de la L.O. 1/1996 de 15 de enero de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo y cuarto de la Constitución Española en cuanto que la sentencia recurrida inobserva estos preceptos aplicando incorrectamente el principio del interés del menor como requisito básico para determinar la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, al ser el fin último de la norma la elección del régimen de custodia que resulte más favorable para el menor, entrando en oposición con la jurisprudencia aplicable del Tribunal Supremo citándose las siguientes sentencias:
SSTS 641/2011 de 27 de septiembre ; 15 de Octubre de 2014, rec. 2260/2013 ; 47/2015 de 13 de febrero ; 10 de enero de 2012 re. 1784/2009 ; 579/2011 de 22 de julio ; 346/2016 de 24 de mayo ; 795/2011 de 18 de noviembre ; 659/2011 de 3 de octubre ; 154/2012 de 9 de marzo
.
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 477.2 -3º de la LEC de conformidad con el apartado 3, presentando manifiesto interés casacional la resolución del recurso al infringir por aplicación indebida y/o incorrecta el artículo 92.6 del Código Civil , en íntima conexión con el principio del interés superior del menor, lo que en nada favorece la aplicación de dicho precepto, al existir un clima hostil y de conflicto permanente entre las partes con graves desavenencias entre los progenitores que así lo desaconsejan, puesto que las relaciones que los padres mantienen entre sí son pésimas y carentes de toda comunicación , haciéndolo únicamente por SMS y email, debiendo diferenciarse la inexistencia de buenas relaciones entre progenitores de lo que suponga un auténtico conflicto entre ellos, al igual que dicho precepto ha sido indebidamente aplicado por las tensas relaciones existentes entre las dos hijas con el padre, lo que imposibilita un régimen de guarda y custodia compartida que pueda favorecer el interés superior del menor, entrando en oposición con la jurisprudencia aplicable del Tribunal Supremo citándose las siguientes sentencias:
SSTS 143/2016 de 9 de marzo ; 619/2014 de 30 de octubre ; 242/2016 de 12 de abril ; 55/2016 de 11 de febrero ; 16 de febrero de 2015, Rec. 890/2014 ; 559/2016 de 21 de septiembre ; 614/2009 de 28 de septiembre ; 10 de enero de 2012 rec. 1784/2009 ; 257/2013 de 29 de abril ; 576/2014 de 22 de octubre ; 579/2011 de 22 de julio ; 350/2016 de 26 de mayo y demás que más abajo se citan
.
En ambos motivos, en el primero con base en el interés superior del menor y en el segundo con base en las pésimas relaciones entre los progenitores, lo que la parte recurrente combate en casación es el sistema de guarda y custodia compartida que fijó la sentencia dictada y primera instancia y confirmó la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial y objeto del presente recurso. La parte recurrente considera que procede que se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de los menores.
Pues bien el recurso de casación ha de inadmitirse por carencia manifiesta de fundamento, ( artículo 483.2.4.º LEC ) porque el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, no puede convertirse en una tercera instancia y no es revisable en casación el sistema adoptado cuando, como en el presente caso, la Audiencia Provincial resuelve en atención al interés de los menores, aunque el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente.
Las especialidades del derecho de familia, y la vinculación del criterio aplicable para resolver el problema planteado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]
.
De acuerdo con la doctrina expuesta, teniendo en cuenta el supuesto de hecho que fija la sentencia recurrida y su razón decisoria, el presente recurso de casación carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) porque, aunque la recurrente discrepe de la solución adoptada, la Audiencia resuelve en atención al beneficio de los menores, no de uno u otro de los progenitores. Así la Audiencia Provincial, que resuelve conforme la valoración del informe psicológico del perito judicial, lo que considera más beneficioso para las menores, ante las capacidades o habilidades de ambos para el cuidado de los hijos, que muestran afectividad por ambos y quieren pasar tiempo con los dos, excluyendo la posible atribución exclusiva a la recurrente, teniendo en cuenta la evidente manipulación de los menores por parte de la madre en contra del padre, que está produciendo un alejamiento entre los menores y la figura paterna. En cuanto a las pésimas relaciones que parte recurrente alega, como resultado de la valoración de la prueba la sentencia recurrida declara probado que son provocadas deliberadamente por la propia madre que se opone al sistema de guarda y custodia compartida, y que una vez iniciado el procedimiento, que es cuando surge el conflicto, comienza a presentar denuncias continuas, en su nombre o en el de las hijas, para impedirla.
En definitiva la sentencia, fija el sistema de guarda y custodia compartida, de acuerdo con el informe pericial, como el más adecuado y beneficioso para los menores, teniendo en cuenta que ambos progenitores ambos tienen habilidades y vinculación efectiva con las menores y están implicados en su cuidado. En otros términos pese al criterio subjetivo de la parte recurrente que considera que en interés de los menores lo que procede es que se le atribuya la guarda y custodia exclusiva, no es esa la valoración de la Audiencia Provincial que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y estando su decisión fundada en el interés superior de los menores, no es revisable en casación, pretendiendo la recurrente una imposible tercera instancia desde su propia exposición de las circunstancias y la subjetiva valoración del interés de los hijos menores de ambos.
Las alegaciones de la parte recurrente no desvirtúan la efectiva concurrencia de la causa de inadmisión puesta de fundamento, reiterando la recurrente, en definitiva, que lo mejor para sus hijas es estar con ella, criterio que difiere del adoptado por la Audiencia Provincial, que como resultado de la valoración de la prueba, y en atención al interés de las menores, excluye precisamente esa opción , sin que la disconformidad de la recurrente justifique una improcedente tercera instancia, conforme a lo anteriormente expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Consuelo , contra la sentencia dictada, con fecha 17 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 348/2016 , dimanante de juicio de divorcio contencioso n.º 1134/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cádiz.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
