ATS, 16 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:5208A |
| Número de Recurso | 5283/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5283/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MRT/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 5283/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 16 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de don Benito presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 10 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 713/2017 -A, dimanante del juicio de medidas paterno filiales n.º 1261/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Noelia Flores Martínez, en nombre y representación de don Benito , mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala como parte recurrente. El procurador don Pedro Gutiérrez Cruz, en nombre y representación de doña María Inmaculada , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 7 de marzo de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado por la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante el correspondiente escrito muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 14 de marzo de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de adopción de medidas paterno filiales, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en dos motivos:
El motivo primero fundado en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo respecto del artículo 92.5 CC , Cita numerosas sentencias de esta sala de las sentencias de 29 de abril de 2013 ; n.º 391/2015, de 15 de julio ; n.º 449/2015 de 15 de julio y 26 de junio de 2015 , que interpretan el artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 2011 , artículo 2 LOPJM y artículo 39.2 CE , que consagran el interés del menor como principio básico que determina a adopción de la guarda y custodia compartida. Alega de forma especial la infracción del principio básico de protección del menor en la determinación de la guarda y custodia, con vulneración del artículo 92.5 CC , que establece que ha acordarse procurando no separar a los hermanos. En el desarrollo argumental introduce cita -y extracto de algunas- sentencias de esta sala, entre otras: 530/2015, de 25 de septiembre ; 135/2017, de 28 de febrero , de 17 de octubre de 2017 . También introduce en la argumentación del motivo la cita de algunas sentencias de las Audiencias Provinciales así de las de León y Córdoba.
El motivo segundo se funda en la inaplicación de los criterios jurisprudenciales para establecimiento y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo respecto de los artículos 146 y 147 CC , sobre la petición de reducción de alimentos a favor de la hija, en síntesis por no tener el padre capacidad económica suficiente para afrontarla.
El recurrente en casación combate, en definitiva, la determinación del sistema de guarda y custodia y el importe de los alimentos de la hija común de las partes, menor de edad.
El recurso de casación ha de ser inadmitido. El motivo primero por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque no es revisable en casación la determinación del sistema de guarda y custodia cuando la sentencia resuelve en atención al interés del menor, aunque el criterio no coincida con el subjetivo y particular del recurrente. Esta sala ha señalado que:
Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
( STS de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ).
En el presente supuesto el desarrollo argumental del motivo viene a mostrar una particular visión de las circunstancias concurrentes, negando hechos que la sentencia declara acreditados y afirmando otros que la Audiencia Provincial no considera probados. En el presente supuesto la sentencia recurrida no ignora que la menor tiene hermanos en la nueva familia formada por el recurrente, pero resuelve teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en atención al beneficio de la menor de dos años hija de ambas partes, para la que no considera conveniente modificación del sistema de guarda y custodia adoptado en medidas provisionales, teniendo en cuenta la disponibilidad de la madre, la falta de concreción de un plan contradictorio para hacer efectiva la pretendida guarda y custodia compartida, la falta de acreditación también de la capacidad económica del recurrente, así como de su disponibilidad, con dos hijos comunes con su nueva pareja, más los dos propios de ésta, la hija mayor anterior del recurrente a la que pasa alimentos (200 euros) y el embargo por impago de pensiones a la hija menor común de las partes en el presente litigio, y al necesario carácter temporal de la situación de desempleo. El recurrente en definitiva ofrece una visión particular de las circunstancias, realizando un enjuiciamiento paralelo acorde a sus pretensiones, sin que proceda revisar en casación el sistema de guarda y custodia que determina la sentencia recurrida en cuanto resuelve ponderando, atendidas las circunstancias, el interés superior de la hija menor de ambos.
En cuanto al motivo segundo incurre en causas de inadmisión por falta de acreditación de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículos 483.2.3.º LEC , en relación con el artículo 477.2.3 .º y 477.3 LEC ). No es suficiente la alegación del interés casacional. La parte recurrente no justifica la doctrina jurisprudencial de esta sala con la cita de las sentencias que la conforman cuya vulneración permita cumplir la finalidad propia de fijación de doctrina. El concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo y la invocación de esta modalidad del interés casacional exige, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera (o una de Pleno o que fije doctrina jurisprudencial) y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto. El recurrente elude, en cuanto al sistema de guarda y custodia, que la sentencia recurrida como resultado de la valoración de la prueba atiende la falta de acreditación de la viabilidad del sistema de guarda y custodia compartida, que propone el recurrente, y teniendo en cuenta resuelve en atención al interés de la menor, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Benito , contra la sentencia dictada, con fecha 10 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 713/2017 -A, dimanante del juicio de medidas paterno filiales n.º 1261/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
