AAP Barcelona 348/2017, 21 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:8343A |
| Número de Recurso | 160/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 348/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120118227980
Recurso de apelación 160/2017 -B
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 1301/2011
Parte recurrente/Solicitante: Julieta
Procurador/a: Pol Sans Ramirez
Abogado/a: Emilia Encarnacion De Molina Diaz
Parte recurrida: BANKIA, SA
Procurador/a: Susana Pages Rosquelles
Abogado/a:
AUTO Nº 348/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 21 de noviembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Maria Dolors Montolio Serra y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 160/17 interpuesto contra el auto dictado el día 11 de julio de 2016 en el procedimiento nº 1301/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en el que es recurrente Doña Julieta y apelada BANKIA, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Se inadmite a trámite el escrito presentado por el Procurador Sr. Sans, no habiendo lugar a la suspensión de actuaciones ni a la apertura de incidente alguno al respecto."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors Montolio Serra.
Planteamiento del litigio. Actuaciones realizadas, auto y recurso de apelación.
El 6 de octubre de 2011, Bankia SA presentó una demanda de ejecución dineraria hipotecaria contra Dª Julieta, Dª Trinidad y D. Aurelio, todos ellos en su cualidad de deudores hipotecantes.
Alegaba que el 2 de noviembre de 2004 suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre dos fincas y que el 2 de junio de 2011 dejaron de pagar las cuotas para su amortización por lo que el 1 de septiembre de ese año dieron por vencido anticipadamente el préstamo.
Despachada ejecución por auto de 1 de diciembre de 2011, el 2 de febrero de 2012 Dª Julieta fue requerida de pago y el 21 de marzo de 2014 se le notificó la diligencia de ordenación de 22 de abril de 2013 por la que se la tenía por notificada de aquel primer auto en representación de la herencia yacente de sus padres haciéndole saber que podía comparecer en un plazo de 10 días.
Habiéndose señalado día para la celebración de la subasta y tras acordarse su suspensión a petición de la demandante, finalmente el 4 de julio de 2016 se personó en las actuaciones la demandada presentando escrito por el que sostenía que:
a)- Es posible y probable que este préstamo hipotecario se haya titulizado y, si fuera así, Bankia no estaría legitimada para el ejercicio de la presente acción. Solicitaba por ello que, con suspensión de las actuaciones, se requiriese a Bankia para en el plazo de 10 días aportase las anotaciones que consten en el registro contable especial y el libro especial con informe sobre su titulización.
b)- La preclusión del plazo que la ley concede al consumidor para que pueda oponer la existencia de cláusulas abusivas no impide el examen de oficio por parte de los tribunales. Si se dudare por el juzgado que fuera así, solicitaba el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.
c)- En el presente contrato se incluyeron diversas cláusulas que merecen la calificación de abusivas y por ende son nulas ; así, en concreto, las que fijan el interés remuneratorio, la comisión por reclamación de impagados, la comisión de apertura, que todos los gastos sean a cargo del prestatario, el interés de demora y el vencimiento anticipado. Solicitaba, como consecuencia de la nulidad de estas cláusulas, el sobreseimiento del procedimiento.
d)- En cualquier caso, al estar pendiente de resolución una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, solicitaba que se suspendiera el presente procedimiento hasta su resolución o se planteara por el juzgado cuestión prejudicial que habría de conllevar igualmente su suspensión.
Por auto de 11 de julio de 2016, resuelve el juzgado que "se inadmite a trámite el escrito". Razona que el mismo no responde a ningún trámite procesal previsto en la LEC y se pretende abrir un incidente tampoco previsto en esta ley para conseguir la suspensión del procedimiento por una causa no prevista en los artículos 695 a 698 LEC . Por otra parte la oposición debe plantearse con los trámites y plazos legalmente fijados por la ley y añade que es "un oxímoron" la solicitud de la parte para que se examine de oficio la abusividad de las cláusulas.
En el recurso, la demandada insiste en sus alegaciones y pretensiones. La demandante se opone alegando que la falta de legitimación no es un motivo que pueda oponer el demandado y,aun en el caso que se entendiera que puede serlo por la vía del 559 LEC, resultaría intranscendente porque el acreedor titulizante estaría legitimado conforme al criterio unificado de esta Audiencia Provincial. Y en segundo lugar, alega que no puede ser analizado el carácter abusivo de las cláusulas contractuales porque ha precluido el plazo para oponerlo.
Legitimación del ejecutante como posible causa de oposición y posibilidad de apelación.
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Bankia sostiene que la demandada no podía cuestionar u oponer la falta de legitimación de esta entidad porque el artículo 695 LEC no contempla esta causa de oposición. El juzgado parece así entenderlo cuando razona que "lo que pretende la parte ejecutada es una suspensión de actuaciones para abrir un incidente no previsto en la ley para poner en cuestión la legitimación activa de la ejecutante en relación con una supuesta titulación (sic) del préstamo".
Esta misma cuestión ha sido planteada ante este tribunal en anteriores ocasiones habiéndolo resuelto en sentido contrario a como lo ha entendido el juzgado y sostiene la apelada al oponerse al recurso.
Así, razonábamos en el auto de 18 de mayo de 2015 ( R.578/14 ) y en el mismo sentido en el de 5 de octubre de 2017 ( R. 990/16) que " la Llei 1/2000 regula els procediments d'execució de béns hipotecats o pignorats dins de les execucions dineràries però amb certes particularitats que es preveuen en l'article 681 i següents.
D'aquesta manera, a aquest tipus de procediments d'execució no només li seran d'aplicació les particularitats especialment previstes sinó també aquelles disposicions generals dels procediments d'execució ( Títol IV del llibre tercer ) que no han estat substituïdes per les especialitats que es recullen en el seu capítol V. Expressament ho preveu en aquest sentit l'article 681.1 LEC).
El legislador ha previst el procediment d'execució hipotecària com un procediment que es caracteritza per la dràstica limitació de les causes d'oposició del deutor a l'execució i dels supòsits en els que es pot decretar la suspensió, la constitucionalitat del qual ha estat ratificada pel Tribunal Constitucional.
Precisament aquesta concepció ha portat al legislador a establir a l'article 695 LEC que en aquests procediments " només s'admetrà l'oposició de l'executat quan es fonamenti" en alguna de les causes expressament assenyalades en aquest precepte remetent a un ulterior procediment qualsevol reclamació que el deutor, tercer posseïdor o interessat pugui formular i que no estigui compresa en els articles precedents fins i tot les que es refereixen a la nul litat del títol o sobre venciment, certesa, extinció o quantia del deute ( art.698 LEC ).
Ara bé, aquesta regulació no ha de impedir que també en un procediment hipotecari pugui oposar alguna de les causes que de forma general per tota execució contempla l'article 559LEC per tal que l'executat pugui denunciar l'existència de defectes processals. De fet, els supòsits que contempla aquest precepte no són realment simples defectes de caràcter processal sinó pressupostos del mateix procediment, com són la legitimació i l'executivitat del títol, la concurrència dels quals havia de ser examinada i valorada d'ofici pel jutjat abans del despatx d'execució. La falta d'algun d'aquests requisits comporta que no es pugui despatxar l'execució instada tal i com es desprèn de l'article 551 LEC.
Si s'ha despatxat execució sense que es compleixen alguns d'aquells requisits legalment exigits per iniciar aquest procediment, el despatx d'execució és nul i per tant l'executat ha de tenir la possibilitat de denunciar-ho (...) i l'única via és la de l'oposició(...).
En definitiva y por las razones expuestas, se ha de entender que, cuando en el artículo 695 LEC señala que "sólo se admitirá la...
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