AAP Barcelona 143/2018, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2018:3253A |
| Número de Recurso | 883/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 143/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 883/2017 -E
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona
Procedimiento de origen:Incidente excepcional de nulidad de actuaciones 228 137/2017
Parte recurrente/Solicitante: Rita
Procurador/a: Guillermo Providel Franco
Abogado/a:
Parte recurrida: CATALUNYA BANC S.A., HERENCIA YACENTE DE Demetrio
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: CRISTINA-CAC DELGADO F.HEREDIA
AUTO Nº 143/2018
Magistrados:
Don Miguel Julian Collado Nuño
Dª Asuncion Claret Castany
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Jose Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 17 de mayo de 2018
En fecha 30 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Incidente excepcional de nulidad de actuaciones 228 137/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aGuillermo Providel Franco, en nombre y representación de Rita contra auto de fecha 18 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/
a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A., HERENCIA YACENTE DE Demetrio .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
Que debo declarar y declaro no haber lugar a entrar a analizar la posible abusividad de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo del que dimana el presente procedimiento, por lo que no ha lugar a la nulidad de actuaciones solicitada ni a la suspensión de la Ejecución Hipotecaria 475/14-L.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/05/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .
Frente al auto dictado en la instancia desestimando la petición de nulidad de la ejecución hipotecaria instada en su día por la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado formulado en el incidente excepcional de nulidad de actuaciones y la petición subsidiaria de suspensión del procedimiento al amparo del articulo 43LEC al haber formulado el TS cuestión prejudicial ante el TJUE hasta en tanto no se resuelva dicha cuestión prejudicial visto el estado del procedimiento tras la adjudicación de la finca de autos y demás razonamientos, se alza la recurrente insistiendo en la procedencia de la nulidad de actuaciones interesada del procedimiento hipotecario por abusividad de la clausula de vencimiento anticipado con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, y la suspensión solicitada con carácter subsidiario por el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE por el TS en virtud de Auto de 8 de febrero de 2017 en relación a aquella clausula.
Sin desconocer que con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, y así lo recoge el TS en sentencia de 27 de septiembre de 2017 : " .- Como hemos resaltado en múltiples resoluciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores «tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello», por varios argumentos básicos:
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Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores (STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.
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Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas (STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro): «[...] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores».
Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante. Pueden citarse, aparte de las ya reseñadas, las sentencias de 21 de noviembre de 2002, C-473/00 (caso Cofidis); 4 de octubre de 2007, C-429/2005 (caso Rampion); 4 de junio de 2009, C-243/2008 (caso Pannon GSM); 6 de octubre de 2009, C-40/2008 (caso Asturcom); 21 de febrero de 2013, C- 472/2011 (caso Banif); 14 de marzo de 2013, C-415/2011 (caso Aziz); 3 de octubre de 2013, C-32/2012 (caso Duarte); 17 de julio de 2014, C-169/2014 (caso Sánchez Morcillo); 21 de enero de 2015, C-482/2013 (caso Hidalgo Rueda); y 29 de octubre de 2015, C-8/2014 (caso Peñalva López).
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- No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 (caso Tomá?ová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, «el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad
de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello».
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- En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.
Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus...
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