SAP Santa Cruz de Tenerife 488/2017, 23 de Noviembre de 2017
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APTF:2017:1695 |
| Número de Recurso | 57/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 488/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000057/2017
NIG: 3800642120130003779
Resolución:Sentencia 000488/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000477/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Silverpoint Vacations SL Manuel Linares Trujillo Pedro Antonio Ledo Crespo
Apelante Almudena Miguel Angel Melian Santana Leopoldo Pastor Llarena
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidente:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de noviembre de 2017.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 477/2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número 4 de Arona, de fecha 29 de junio de 2016, seguido el recurso a instancia de Dña. Almudena, por sí y como heredera de su fallecido esposo D. Alejandro, representada por el Procurador Don Leopoldo Pastor Llarena, y asistida del Letrado D. Miguel Ángel Melián Santana; contra SILVERPOINT
VACATIONS S.L., representada por el Procurador D. Pedro Antonio Ledo Crespo y dirigida por el Letrado D. Manuel Linares Trujillo; quien, a su vez, ha impugnado la sentencia.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, en nombre de D. Alejandro y Dña. Almudena, contra la entidad SILVERPOINT VACATIONS S.L., representada por el Procurador D.Pedro Ledo Crespo, todo ello, con la expresa condena en costas a la parte demandante.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse contra ella recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación, y para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.
Así por esta sentencia, lo pronuncia, manda y firma Dña. Sandra Peraza San Nicolás, Jueza en funciones de sustitución del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Arona."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 8 de noviembre de 2017.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda inicial alegando como cuestión preliminar que la sentencia vulnera la jurisprudencia que ha venido recogiendo el Tribunal Supremo sobre la materia.
En la alegación primera del recurso aduce error en la valoración de la prueba y legislación aplicable a los contratos objeto de la litis, la aplicabilidad de la Ley 42/1998 y los notables incumplimientos al respecto de los deberes de información, contenido mínimo de los contratos y el cobro de anticipos recogidos en los artículos 1, 2, 3, 8, 9, 10 y 11, así como sus consecuencias.
Argumenta extensamente la parte sobre la aplicación de dicha norma, y la condición de consumidores de sus defendidos, que nunca han realizado reventa alguna, con cita de doctrina del Tribunal Supremo. Añade esta parte que la carga de la prueba de la alegación de que los actores no tienen la condición de consumidores o usuarios corresponde a la demandada.
Pone de relieve esta parte que tanto los contratos como la declaración de conformidad y la lista de reventas son contratos de adhesión, por lo que no es posible considerarse profesional del sector cuando no se pueden negociar éstos. A ello se añade que la propia demandada reconoce que a los contratos de autos le es de aplicación la Ley 42/1998, y es la propia demandada la que elabora el contrato y la que es profesional del aprovechamiento por turno. Considera en consecuencia que ni la condición de consumidores de los actores ni la aplicación de la Ley 42/1998 a los contrato ha sido controvertido, circunstancia importante si nos atenemos a la jurisprudencia pacífica referida a los principios de rogación y contradicción.
Indica la representación de la apelante que la sentencia atacada incurre en error pues nuestro más Alto Tribunal ha ido delimitando la imperatividad de la norma en este tipo de procedimientos, con cita de la STS de 28 de abril de 2015 .
En definitiva, el ánimo de lucro no excluye la consideración de consumidor de la persona física. Cita igualmente la STS de 15 de enero de 2015, que ha establecido la ineludible aplicación de la Ley 42/1998 a los contratos que tuvieran como objeto el disfrute de un período de tiempo cada año, e igualmente en la STS nº 774/2014, recurso 640/2011 .
Estas sentencias han sido refrendadas por la STS de 16 de julio de 2015, núm. 431/2015, recurso 2089/2013, sentencias que también establecen que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad (art. 1, apartado 7).
Expone esta representación que en el presente supuesto es indudable que el objeto del contrato es una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble y, por tanto, debe atacarse como motivo principal la inaplicación de la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turnos a los contratos de autos y, en mérito de la
jurisprudencia citada, considerar los contratos como fraudulentos, siendo la norma de carácter imperativo, y estando comprendidos los contratos en lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley.
Recuerda esta parte que no solicitó la nulidad por incumplimiento de los artículos 8 y 9, sino por incumplimiento de los artículos 1, 2, 3, 8, 9, 10, 11 y 12, aunque se haya desarrollado con mayor precisión el incumplimiento de los artículos 8 y 9, que fijan determinadas garantías a favor del consumidor o usuario y un contenido mínimo de los contratos.
Analiza la parte pormenorizadamente los incumplimientos y omisiones detectados, entre otros el que no figure en los contratos la inserción literal del texto de los artículos 10 y 11. Considera la parte recurrente que la contrariedad a la Ley imperativa lleva consigo la nulidad radical sin posibilidad de subsanación, sin que pueda tener acogida la caducidad de la acción como resuelve la STS 15 de enero de 2015 . Cita numerosa doctrina y jurisprudencia.
Concluye que los incumplimientos denunciados deben llevar ineludiblemente a la consecuencia de nulidad de los contratos, por redactarse o establecerse la relación jurídica al margen de la Ley imperativa que los desarrolla. En todo caso aduce la representación de la parte apelante que a la luz de los incumplimientos sus mandantes suscribieron los mismos adoleciendo de vicio en el consentimiento por lo que los contratos deben devenir nulos también por esta causa.
En la alegación segunda de su escrito examina la representación de la parte apelante los contratos bajo el prisma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y sus consecuencias, denunciando el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la Ley en la sentencia recurrida.
A estos efectos considera que los contratos incumplen el artículo 10 de la señalada Ley, pues están lejos de poder ser tildados de concretos y precisos, generando dudas sobre quién vende, durante cuánto tiempo -al no determinarse plazo debe considerarse que es a perpetuidad o indefinido-, ni aclarando una parte del precio como son las cuotas de gestión o mantenimiento, no determinando las responsabilidades y obligaciones o cuotas a abonar a la empresa intermediaria de intercambios, ni el modo de ponerse en contacto con ésta, utilizando cláusulas indeterminadas o ambiguas como la de la reserva con una antelación superior a los catorce meses y, por consiguiente, sobrepasado el período derecho de uso del inmueble que es anual, cláusulas que son oscuras, existiendo cláusulas eminentemente abusivas.
En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso aborda la parte recurrente la validez de los contratos y el error en la aplicación del Código Civil respecto a los elementos esenciales del contrato, error en la valoración de la prueba y de la legislación aplicable, puesto que si bien se solicita la nulidad de los contratos, de manera subsidiaria se solicita la anulabilidad en base al artículo 1300 y siguientes del Código Civil, pero no sólo por vicio en el consentimiento. Expone la parte que también fundamentó su nulidad en la ausencia de requisitos del artículo 1261 Cc, pues ni la duración del contrato ni el precio del mismo están determinados, lo que por sí solo daría lugar a la nulidad de estos.
A estos efectos indica la parte que la documental de los contratos aportados con la demanda establece una duración perpetua, cuyo único límite es la voluntad de la demandada, a lo que debe recordarse que el CC sanciona con nulidad aquellos contratos hechos de por vida. Por otra parte considera que el precio está integrado por tres conceptos, de los cuales el último es el de "cuota de gestión o de mantenimiento", cuya determinación queda al arbitrio de la demandada, pues no se detallan estas cuotas en los documentos contractuales ni tampoco cómo se determina esta cantidad, permitiendo a Silverpoint Vacation S.L. modificar unilateralmente los...
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