SAP Madrid 665/2017, 20 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA MONTEYS |
| ECLI | ES:APM:2017:15953 |
| Número de Recurso | 822/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 665/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0218238
Procedimiento Abreviado 822/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2769/2016
SENTENCIA Nº 665/17
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, (ponente)
En MADRID, a 20 de noviembre de 2017
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa Rollo PA número 822/17, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, Procedimiento Abreviado número 2769/16, seguida por el delito contra la Salud Pública, contra los acusados: D. Adolfo, nacido en Ucayali, (Perú), el día NUM000 de 1964, hijo de Celso y Guillerma, con DNI número NUM001, sin antecedentes penales, prisión provisional por esta causa; y Dª. Purificacion, nacida en Perú, el día NUM002 de 1949, hija de Gabino y de Leonardo, con DNI número NUM003, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar Gil Olalla y dichos acusados representados, el primero por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana de la Peña Gutiérrez y defendido por el letrado, D. Carlos Alberto Tejada Gelavert y la segunda por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Ayuso Gallego y defendida por la letrada Dª María Isabel Jiménez Andrés. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de este Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 inciso primero y 369.1.5ª, ambos del Código Penal, del cual es
autor D. Adolfo y otro delito idéntico del cual es autora Dª. Purificacion, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de D. Adolfo y concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.5, en relación con el artículo 21.7, ambos del Código Penal, respecto a la acusada, solicitando para D. Adolfo la pena de ocho años y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 678.681euros y para Dª. Purificacion, la pena de tres años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días.
Asimismo, solicitó el comiso de la sustancia y de los teléfonos móviles intervenidos y la condena al pago de las costas por mitad de ambos acusados.
La defensa de D. Adolfo interesó la absolución del mismo y la defensa de Dª. Purificacion, se mostró conforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal para dicha acusada.
El juicio se ha celebrado el día 15 de noviembre de 2017.
HECHOS PROBADOS
De la valoración de la prueba practicada, resulta acreditado y así se declara que la acusada, Dª. Purificacion
, mayor de edad, nacida el NUM002 de 1949 y sin antecedentes penales, sobre las 15,30 horas del día 30 de octubre de 2016, llegó a la T4 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas, procedente de Lima, (Perú), en el vuelo NUM004 de la compañía LAN PERU, portando en su equipaje facturado, a sabiendas, una sustancia que ha resultado ser cocaína cuyo peso alcanzaba los 1.280 gramos, teniendo una pureza del 86,6%, (1.108,48 gramos de cocaína pura), y en el interior del forro de dos bolsos de señora que llevaba en las mencionadas maletas, 509,2 gramos de cocaína, que tenía una riqueza del 85,3%, (434,34 gramos de cocaína pura), en total
1.542,82 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia iba oculta en dos maletas tipo trolley y en dobles fondos ubicados en la estructura de las mimas.
La acusada debía entregar la sustancia en el domicilio de su nuera sito en la CALLE000 nº NUM005, NUM006 de Madrid, donde ella misma se alojaba, a D. Adolfo, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964 y sin antecedentes penales, el cual debía acudir a dicho domicilio a recoger dicha sustancia, sabiendo que se trataba de cocaína, destinada a su distribución en España.
Habiéndose detectado por los funcionarios que controlaban las maletas facturadas, que las de la acusada contenían una sustancia que parecía ser cocaína, se interceptó a Dª. Purificacion, antes de salir con las maletas del aparcamiento del aeropuerto, reconociendo la acusada que había transportado la sustancia en sus maletas y que debía entregarla en el domicilio anteriormente citado a una persona a la que conocía por " Chili ", cuyo número de teléfono poseía. La acusada, a instancias de la Policía, telefoneó desde las inmediaciones del domicilio mencionado, a la persona que respondía al nombre de " Chili ", al cual dijo que pasara a recoger lo la mercancía, acudiendo el acusado una media hora después de la llamada, en un pequeño turismo blanco, pasando por delante de la vivienda un par de veces, para a continuación alejarse y volver a aparecer ya a pie, mostrando una actitud nerviosa y alerta, siendo detenido frente al portal de la vivienda mencionada por los funcionarios de la Guardia Civil que vigilaban su llegada.
El valor que la sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito, sería: de 82.263,97 euros en su venta al por mayor y de 226.217 euros en su venta al por menor.
Los acusados, por razón de tales hechos, se encuentran privados de libertad desde el día 30 de octubre de 2016, dictándose auto de prisión provisional por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, el día 31 de octubre de 2016.
En la presente causa son dos los acusados por delito contra la salud pública y distintas las conductas que se atribuyen a cada uno de ellos por el Ministerio Fiscal, del mismo modo que distinta es la posición de sus respectivas defensas respecto a la acusación, por lo que se va a analizar la prueba de forma separada respecto a cada acusado.
Conviene abordar en primer lugar lo planteado por la defensa de D. Adolfo, habida cuenta que dicha defensa se articula en torno a dos cuestiones fundamentales, siendo la primera de ellas la supuesta ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, de tal modo que si se accediera a lo pretendido por la defensa en este punto, procedería dictar una sentencia absolutoria que afectaría también a Dª. Purificacion, a pesar
del reconocimiento de hechos que la misma llevó a cabo, toda vez que la ruptura de la cadena de custodia tendría como consecuencia la desaparición de la certeza sobre la naturaleza de la sustancia transportada, su peso y obviamente su riqueza.
Entrando a analizar la primera cuestión planteada por la defensa del acusado y partiendo de que no se discute que D. Adolfo acudiera al domicilio mencionado en los hechos probados, a raíz de la llamada que le hizo la coacusada, Dª. Purificacion, y fuera detenido en aquel lugar, ha de comenzarse por la posible relevancia del hecho de que, tras haberse procedido a la detención de D. Adolfo, se abriera el equipaje de Dª. Purificacion
, en presencia de ésta y en ausencia del acusado, lo que a juicio del recurrente rompe la cadena de custodia.
Lo primero que ha de dejarse sentado es que la exigencia de que el detenido presencie, si es posible, determinadas diligencias llevadas a cabo por la Policía, no responde a un simple formalismo inútil y caprichoso, sino que se impone para evitar cualquier duda sobre la fiabilidad de lo que se recogerá como encontrado; así ocurre con los registros domiciliarios, cuando se halla detenido el que habita la vivienda, que deben llevarse a cabo en presencia del mismo, el cual, de este modo, podrá comprobar que los funcionarios que llevan a cabo el registro no alteran lo que se encuentra en el mismo. Ahora bien, aunque en una causa hayan sido detenidas varias personas por el mismo delito, no todos habrán de estar presentes en el registro que se lleve a cabo en una vivienda, sino únicamente los que vivan o sean hallados en el domicilio registrado. Ello es así, porque aunque lo encontrado en ese registro pueda perjudicar a otros investigados, (piénsese en detenidos en virtud de indicios aportados por escuchas telefónicas), esos otros investigados no tienen por qué conocer lo que hubiera en la vivienda objeto del registro y nada aporta su presencia a que la misma se lleve a cabo con plenas garantías.
Exactamente lo mismo ocurre en el caso de autos, en el cual el equipaje a registrar era el que Dª. Purificacion traía de Perú, siéndole intervenido a esta acusada, no a D. Adolfo, el cual, en principio, no tendría por qué haber visto nunca las maletas ni su contenido y su presencia en el examen del mismo no hubiera servido para garantizar absolutamente nada, pues D. Adolfo no tenía por qué conocer si las maletas que se examinaban por la Policía eran las que le iban a serle entregadas por la acusada o si el contenido de las mismas había variado desde que las maletas salieron de Lima.
En definitiva, la presencia de D. Adolfo en el registro de un equipaje que no era suyo no era necesaria y su ausencia en el mismo no supone defecto alguno en la cadena de custodia, no pudiendo acogerse lo pretendido por la defensa en este punto.
La segunda queja que formula la defensa de D. Adolfo relativa a la cadena de custodia de la cocaína encontrada es que los funcionarios que inspeccionaron las maletas y los que sucesivamente fueron trasladando la sustancia, guardándola y entregándola en farmacia, así como los que las reciben para su análisis, no llevaron a cabo la cuenta de...
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