SAP Madrid 724/2017, 7 de Noviembre de 2017
| Ponente | MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES |
| ECLI | ES:APM:2017:14897 |
| Número de Recurso | 15/2010 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 724/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL : 15/2010
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: 7540/2007
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE MADRID
MAGISTRADOS:
D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES
Dª. MARIA LUZ ALMEIDA CASTRO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 724/2017
En Madrid, a siete de noviembre de noviembre de 2017
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid seguida por un delito de Estafa, contra Don Cornelio, nacido en Barcelona, el día NUM000 /1952, hijo de Herminio y de Josefina, con domicilio en DIRECCION000 NUM001 -BIGUES I RIELLS (BARCELONA 084159 y con D.N.I. nº NUM002
, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales
D. Juan Antonio Escriva de Romani Vereterra.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de Estafa de los artículos 248 y 250.1.6º. del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Don Cornelio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago del art 53 Cp, así como al pago de las costas procesales.
La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito continuado de estafa del art. 248.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia prevista en los artículos 250.1.6 Y 74 DEL Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Don Cornelio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con arresto sustitutorio para en caso de impago así como al pago de las costas procesales.
La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.
En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la Defensa modificaron sus conclusiones provisionales en los términos que constan en la grabación de la vista.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Probado y así se declara que Cornelio mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con un tercero que no ha sido juzgado en la presente causa y actuando en calidad de apoderado de la mercantil Liner Bait 2000 SL, efectuó cuatro pedidos de pescado, en concreto salmón fresco, a la empresa noruega Hallvard Leroy AS, no obstante tener intención el acusado desde el primer momento de no realizar los correspondientes pagos, al estar éstos diferidos a 30 días desde la fecha de la factura y efectuar los cuatro pedidos antes del transcurso del plazo de un mes desde el primer pedido, resultando, de esta forma, todos ellos impagados. Así:
El primer pedido, por un importe de 13.891,18 ?, fue efectuado con fecha 15 de noviembre de 2006, siendo entregado el 19 del mismo mes en las empresas destinatarias de la mercancía, Pescados Antonio S.L. y MercaSalmón, sitas en Mercamadrid.
El segundo pedido, por importe de 10.355,90 ?, fue efectuado con fecha 21 noviembre 2006, siendo entregado en la empresa Merca-Salmón el 26 de noviembre.
El tercer pedido, por importe de 12.508,73 ?, fue efectuado el 6 de diciembre de 2006, siendo entregado en la empresa Merca-Salmón y Pescados Antonio S.L. el 10 de diciembre.
El cuarto pedido, por importe de 14.875,22 ?, se efectuó con fecha 12 de diciembre de 2006, siendo entregada la mercancía el 17 de diciembre tanto en Pescados Antonio S.L. como en Merca-Salmón.
El importe total defraudado por el acusado asciende a 51.631,03 ?.
Las empresas Merca-Salmón S.L. y Pescados Antonio S.L. abonaron debidamente a Liner Bait 2000 SL, mediante pagarés, el importe de los pedidos.
La querellante fue indemnizada en cantidad no determinada pero en cualquier caso inferior a 51.631,03 euros, por su aseguradora.
Motivación de los hechos probados controvertidos.
En nuestro caso, a través del testimonio de la legal representante de la mercantil querellante y, además, por medio de la documental obrante en la causa a los folios 45 y siguientes, resulta acreditada la realización de 4 pedidos de pescado, concretamente salmón fresco, suministrados por aquella mercantil en las empresas destinatarias de la misma a saber, Pescados Antonio S.L. y Merca-Salmón, sitas en Merca-Madrid.
Consta igualmente (documentos obrantes a los folios 205 al 211 y 244), que el importe de dicha mercancía fue abonado por las entidades Pescados Antonio S.L. y Merca-Salmón, a través de la forma que en dichos documentos se establece, en determinada cuenta bancaria titularidad de la sociedad Liner Bait 2000 SL.
Resulta también que el total satisfecho por las compradoras y ascendente a 51.631,03 euros, fue retirado por el ahora acusado quien en su día había abierto la cuenta Cash Management nº 1001.0501.388209 de la que resultaba titular la mercantil Liner Bait 2000 SL, como apoderado de la sociedad Liner Bait 2000 S.L., en virtud de poder notarial conferido ante el Notario don Enrique Peña Félix con fecha 20 abril del año 2005 por el administrador único de la sociedad Liner Bait 2000 S.L., don Jesús Ángel, disponiendo únicamente el acusado de firma autorizada en dicha cuenta (folios 309 y siguientes de las actuaciones).
Finalmente, no resulta que la mercancía suministrada por la querellante, entregada por ésta en Merca-Madrid a las entidades Pescados Antonio S.L. y Merca- Salmón, abonada por estas últimas en la cuenta de Liner Bait más arriba referenciada y retirado dicho importe por el acusado, fuera pagada a la suministradora.
Calificación jurídica de los hechos declarados probados.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 º y 6 del Código Penal en relación con el apartado segundo del artículo 74 del mismo Cuerpo Legal, en su redacción vigente al tiempo de los hechos.
(i).- Apunta la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que "En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño, dice la STS. 20 de enero de 2004, surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noveimbre de 2000).
De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención...
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