STSJ Canarias 931/2017, 3 de Noviembre de 2017
| Ponente | CARMEN MARIA RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2017:3176 |
| Número de Recurso | 389/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 931/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000389/2017
NIG: 3803844420160001759
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000931/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000243/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Pedro Miguel MARCOS CARRASCO GONZALEZ
Recurrido HOTEADEJE S.L. JOSE CARLOS PINILLA DOMINGUEZ
Recurrido FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de noviembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000389/2017, interpuesto por D./Dña. Pedro Miguel, frente a Sentencia 000432/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000243/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Pedro Miguel, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. HOTEADEJE S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 9/12/2016, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
Don Pedro Miguel, el día 19 de diciembre de 1991, celebró contrato de trabajo a tiempo parcial, con la entidad, Bouganville Playa Hoteles, S.A., en la categoría profesional de músico a fin de prestar servicios, en los distintos hoteles de la cadena. La jornada de trabajo se pactó en 15 horas semanales, estableciéndose como norma convencional que habría de regular la relación, el Convenio colectivo de hostelería. El contrato tuvo vigencia hasta el 18 de marzo de 1992, expresándose como causa del cese, "terminación contrato". Don Pedro Miguel venía percibiendo un salario mensual bruto, en los últimos meses, por el importe siguiente:
- diciembre 1991: 29.400
- 1992:
- enero: 67.800
- febrero: 67.800
- marzo: 40.800
Véase, copia del contrato de trabajo y certificado de empresa - documentos números 3 a 6 del ramo de prueba del actor.
Don Pedro Miguel procedió a darse de alta, en la Seguridad Social, en el régimen de autónomos (fecha de alta, 1 de mayo de 1992 y de baja- 31 de octubre de 1996). Posteriormente, prestó servicios para la empresa Tensur, S.A.U. (con fecha de alta, de 6 de diciembre de 1996 y de baja, 5 de junio de 1997). En fecha de 1 de diciembre de 1997, se dio de alta, como autónomo, en la actividad de creación artística, literaria y de interpretación (código 92311) hasta el 31 de enero de 2008; posteriormente, el 1 de febrero de 2008, en el epígrafe, de creación artística y literaria, permaneciendo en dicha situación a la fecha de la celebración del acto del juicio (véase, informe de vida laboral, obrante en autos).
En fecha de 2 de diciembre de 1997, don Pedro Miguel creó la sociedad, Trici Jiménez Espectáculos, S.L., en la que aparece como socio y administrador único. Tiene su domicilio social en la Avenida Venezuela, 25, Playa de San Juan, Guía de Isora, Santa Cruz de Tenerife. Su objeto lo constituye la actividad de representaciones artísticas, contratación de espectáculos musicales, estudio de grabación, venta de instrumentos musicales, instalación de academias de música, instalación de cadenas de radio, televisión y medios de difusión, promoción, ordenación, urbanización y parcelación de terrenos propios o ajenos, mediante la realización de las actuaciones urbanísticas oportunas así como las obras, construcciones, instalaciones, servicios o cualesquiera otra actividad inmobiliaria- véase, información del Registro Mercantil, documento número 9 del ramo de prueba de la empresa. Asimismo, tiene un perfil de Facebook, en el que anuncia sus actuaciones musicales - véase, documento número 8 del ramo de prueba de la empresa.
Don Pedro Miguel, con posterioridad a la finalización del contrato de 19 de diciembre de 1991, ha seguido realizando actuaciones musicales para los hoteles de la cadena (Torviscas Playa, Bouganville Playa y Dalias), aún después de que la entidad, Bouganville Playa Hoteles, S.A., fuera absorbida y disuelta, sin liquidación, con motivo de la fusión, por la entidad, Hoteadeje, S.L. (hecho no controvertido; véase, asimismo, publicación del acuerdo de fusión, de 29 de marzo de 2001, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 10 de abril de 2001- folio 58 del ramo de prueba del actor).
Don Pedro Miguel venía actuando, una o dos veces, a la semana, en el Hotel Bouganville Playa y dos veces, en el Torviscas Playa; en ambos sitios, en horario de tarde- noche (desde las 20 o 20:30 horas hasta las 23 o 23:30 horas), un total de 135 minutos, con 45 minutos de descanso. Por cada actuación, percibía un importe de 117,65 euros, sin perjuicio del posterior descuento en concepto de Igic (7%) e Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (19%). A tal fin, don Pedro Miguel expedía un documento con la designación de "factura", de manera mensual, en la que expresaba los días del mes que actuaba en cada hotel, el importe total a razón de actuación (117,65 euros) y el descuento en concepto de Igic e Irpf. Elegía el repertorio de su música, sin perjuicio de que el hotel le comunicara el tipo de clientela que, en ese momento, estaba alojada. Acudía con sus instrumentos y equipo de sonido, sin perjuicio de que, en los últimos meses, en el Hotel Bouganville Playa, se hubiera instalado unos altavoces y que existiera un piano, en la zona de bar, en la que se realizaran actuaciones, pues, éstas se venían simultaneando con las realizadas en la zona de la terraza, siendo el hotel el que indicara el lugar en que había de realizarse cada actuación (véase, relación de facturas- folios 28 a 57 del ramo de prueba del actor, declaraciones de don Roberto y doña Herminia - jefes de animación de los
hoteles, Bouganville Playa y Torviscas Playa, respectivamente y, finalmente, correos electrónicos entre el actor y Pablo Jesús de 9 de febrero de 2015- folios 175 y 179 del ramo de prueba de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido).
Don Pedro Miguel, en sus actuaciones musicales, no vestía el uniforme correspondiente al personal de los hoteles. Durante el tiempo de duración de las mismas, podía consumir en el bar de los hoteles e interactuar con los clientes estando prohibidas ambas, actividades, para el personal del hotel. Asimismo, entraba por la puerta principal del hotel y aparcaba su vehículo, en el lugar destinado a clientes, actuaciones, también, prohibidas para el personal del hotel. Cuando no podía acudir, personalmente, a una actuación ya concertada con alguno de los hoteles, informaba que podía hacerlo otra persona por él, siendo, entonces, el Hotel el que decidía, al respecto. Sus períodos de descanso (vacaciones o días libres) no se organizaban por el hotel, sin perjuicio de que lo pusiera en conocimiento de la entidad (normalmente, a través de los jefes de animación), a los fines de que pudieran llamar a otro músico (véase, declaraciones de don Roberto y doña Herminia y correo electrónico de 10 de diciembre de 2015, entre el actor y Pablo Jesús - folio 28 del ramo de prueba del actor, cuyo contenido se da por reproducido).
Asimismo, ha venido realizando actuaciones, como músico, para distintas entidades:
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- en el ejercicio de 2015:
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Hoteadeje, S.L.
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Promotora Hotelera Canaria, S.A.
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Álvarez Pérez Federico
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- ejercicio 2014:
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Hoteadeje, S.L.
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Álvarez Pérez Federico
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Kurhotel Mar y Sol, S.L.
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Espectáculos Tenerife, S.L.
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- ejercicio 2013:
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Hoteadeje, S.L.
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Álvarez Pérez Federico
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- 2012:
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Hoteadeje S.L.
-
Álvarez Pérez Federico
Véase, información fiscal obtenida del Punto Neutro Judicial, como prueba anticipada interesada por la empresa y que obra en autos.
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Don Pedro Miguel, para la realización de actuaciones en los indicados hoteles, ha tenido que constituir un Servicio de Prevención propio o Concierto con un Servicio de Prevención Ajeno. Así, en fecha de 24 de febrero de 2015, firmó un documento con Hotel Iberostar Torviscas Playa, con la siguiente denominación: "coordinación actividades empresariales. Instrucciones a empresas, servicios y alquileres, empresa, Pedro Miguel ". El indicado documento, se acompaña de un Anexo A "coordinación de actividades empresariales", en el que, entre otros, aspectos, se reseña lo siguiente: (.) los riesgos previstos en la Evaluación de Riesgos están controlados para la actividad normal del personal de Iberostar Hoteles en el centro de trabajo antes citado. La Contrata Empresa Proveedora ha de tener en cuenta la influencia que puedan tener en relación con su actividad concreta (.). En el Anexo B "coordinación de actividades empresariales", se contiene un apartado con la denominación de "documentación a aportar por el Contratista", con expresión de lo siguiente: (.) documento acreditativo de Constitución del Servicio de Prevención propio o Concierto con un Servicio de Prevención Ajeno; Formación e información que hayan recibido los trabajadores de la contrata en materia de Prevención de Riesgos Laborales; Justificante de entrega de Epi`s a los trabajadores necesarios para los trabajos a realizar; Criterio de aptitud médica de los trabajadores que...
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