SAP Málaga 687/2017, 7 de Noviembre de 2017
| Ponente | JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA |
| ECLI | ES:APMA:2017:3103 |
| Número de Recurso | 307/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 687/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 687/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 307/2016
JUICIO Nº 253/2015
En la Ciudad de Málaga a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 253/15 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recurso BANCO SANTANDER S.A. ( ANTES BANCO BANIF SA) que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D PEDRO BALLENILLA ROS y defendido por el letrado D AGUSTIN CAPILLA CASCO. Es parte recurrida Dª María Inmaculada, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D PABLO JESUS TORRES OJEDA y defendido por la letrada Dª ROCIO ARRANZ OVIEDO.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6/11/15, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Torres Ojeda, en nombre y representación de doña María Inmaculada, sobre acción de nulidad y otros, frente a BANCO BANIF S.A. (hoy BANCO SANTANDER S.A.), debo declarar y DECLARO la nulidad de la ORDEN DE VALORES suscrita a fecha de 11 de febrero de 2008, siendo ello inversión de la actora por valor total de
50.000 euros, a que se contrae la demanda, y en consecuencia deberán las partes proceder a la correspondiente recíproca devolución de las cantidades recibidas como consecuencia de la citada operación, más interés legal desde la correspondiente fecha de abono o cargo, y ello, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas." .
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30/10/17 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de la entidad Banco de Santander S.A., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción del articulo 1.301 del Código Civil, y de la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta, caducidad de la acción. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba, Banif, informó adecuadamente a la demandante acerca de la naturaleza y características y riesgos del bono. Infracción del articulo 217 de la LEC, sobre las normas de la carga de la prueba. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba y razonamiento irracional, ilógico y absurdo en relación al perfil inversor del demandante. Y en cuarto lugar, error en la aplicación del derecho, imposibilidad de aplicar restitución de prestaciones articulo 1303 del Código Civil . Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.
Por la representación procesal de María Inmaculada, se presentó escrito de oposición al recuso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Como se recoge en la sentencia dictada por esta Sala en el rollo 916/2014, (ponente Sr. Martin Delgado):" Con carácter previo al examen de cada uno de los motivos en que se funda el recurso de apelación de la parte demandante, se considera adecuado exponer cuáles sean las consideraciones jurídicas que van a ser tenidas en cuenta por este Tribunal colegiado para la decisión del recurso. Dichas consideraciones jurídicas son, además de las que aparecen profusamente expuestas en la sentencia de primera instancia, esencialmente, las siguientes:
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En primer lugar, se invoca la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala 1ª, de fecha 20 de enero de 2014, dictada sobre un contrato de swap pero cuyas consideraciones jurídicas son extrapolables a los instrumentos financieros complejos, como el que aquí nos ocupa, y que, en los particulares de la misma que interesan para la presente resolución, son literalmente reproducidas a continuación, distinguiéndose de forma separada las dos cuestiones que constituyen la esencia de la controversia suscitada en el proceso:
Alcance de los deberes de información y asesoramiento
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Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende . Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE) relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), "las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes" del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
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Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas".
En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente...
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