STSJ Cataluña 7125/2017, 21 de Noviembre de 2017
| Ponente | CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:10759 |
| Número de Recurso | 4959/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 7125/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8040735
EL
Recurso de Suplicación: 4959/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 21 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7125/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2016, dictada en el procedimiento Demandas nº 902/2015 y siendo recurrido/a Mario y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.
Con fecha 15 de agosto de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2016, que contenía el siguiente Fallo:
Estimo la demanda promovida por Mario y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono del subsidio de maternidad, con arreglo a una base reguladora de 2.488,39 euros mensuales y con una duración de diez semanas, con inicio a partir de la notificación de la sentencia.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1. El 17 de julio de 2015 el demandante, de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, solicitó la prestación de maternidad por cesión de la madre, denegada en resolución del 20 de julio de 2015, por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad. Interpuso reclamación previa, desestimada en resolución del 27 de agosto de 2015.
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Su cónyuge es abogada en ejercicio por cuenta propia, afiliada desde 2006 en la Mutualidad de la Abogacía. El 7 de junio de 2015 fueron padres de un niño. La madre se reincorporó a su actividad el 19 de julio de 2015.
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El 22 de mayo de 2015 por una dirección de esta Mutualidad se hizo constar que esta señora, con su correspondiente número de mutualista, "está integrada en el Sistema de Previsión Profesional del Plan Universal de la Abogacía, constituido por un conjunto de coberturas de suscripción conjunta (Fallecimiento, Jubilación, Incapacidad Temporal Profesional e Incapacidad Permanente), y se encuentra actualmente en situación de alta y al corriente de pago de sus cuotas. / Que la cobertura de Incapacidad Temporal Profesional contempla la garantía de Maternidad y Lactancia, con una indemnización de carácter económico en forma de pago único por parto/ lactancia. / Que la Mutualidad no contempla en ningún caso la protección por maternidad de 16 semanas retribuidas que la ley establece como descanso por maternidad ni el periodo de lactancia".
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Al menos en dos ocasiones el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de su Dirección Provincial de Madrid, ha reconocido el subsidio de maternidad al padre reclamante cuando la madre era mutualista de la Mutualidad de Aparejadores y Arquitectos Técnicos. En estas resoluciones se expresa que dicha Mutualidad prevé para la maternidad un subsidio diario de 60,10 euros sólo durante el internamiento hospitalario y un subsidio de natalidad consistente en una indemnización única de 150,25 euros, con carencia, respectivamente, de tres y de un año.
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De reconocerse, la base reguladora es de 2.488,39 euros mensuales y la duración es de diez semanas, con inicio a partir de la notificación de la sentencia."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La representación procesal de la demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 427/2016, dictada el 13/12/16 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos 902/2015, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por D. Mario y se condena al INSS al abono del subsidio de maternidad, con arreglo a una base reguladora de 2.488,39 euros mensuales y con una duración de 10 semanas, con inicio a partir de la notificación de la sentencia.
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora, que pide la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
Al amparo del art.193c) LRJS, el recurrente denuncia la infracción del art.3.4 RD 295/2009 de 6 de marzo, el art.133 y 124.1 de la LGSS .
2.1.- Objeto de la controversia.
La cuestión objeto de controversia radica en determinar la cesión de la prestación de maternidad por la madre que se encuentra afiliada a la Mutualidad de la abogacía. En dicha Mutualidad, la cobertura de la incapacidad temporal profesional contempla la garantía de maternidad y lactancia, con una indemnización de carácter económico en forma de pago único por parto/lactancia, sin embargo, la Mutualidad no contempla en ningún caso la protección por maternidad de 16 semanas retribuidas que la ley establece como descanso por maternidad, ni el período de lactancia.
La sentencia recurrida considera que la normativa de rango reglamentario,- art.3.4 RD 395/2009 de 6 de marzo -; deniega el derecho al subsidio para el otro progenitor cuando la madre, trabajadora por cuenta propia incorporada a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional, tuviese derecho a prestaciones por maternidad en este sistema de previsión derivado de su actividad, profesional, independientemente de su duración o de su cuantía. Entiende la sentencia recurrida que dicha norma reglamentaria debe ser inaplicada, conforme al art.6 LOPJ, por ser contraria al art.133.1 LGSS 1994, y porque se produce una discriminación epor razón de sexo, al confeirr distinto trato a los trabajadores, hombres y padres de un niño, cuando la madre es mutualista en estas condiciones, en relación con las trabajadoras también madres, en concordacnia con lo resuelta en el STJUE de 30 de septiembre de 2010, Caso Pedreo Manuel Roca Alvarez.
La impugnante pide la desestimación del recurso y considera correcto el criterio de la resolución recurrida.
2.2.- Normativa aplicable
El art.133ter LGSS 1994 dice:
1. Serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo, que...
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ATS, 13 de Diciembre de 2018
...(rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )]. La sentencia recurrida ( STSJ de Cataluña, 21/11/2017, rec. 4959/2017 ) se ocupa del siguiente supuesto: el recurrente, trabajador de alta en el régimen general, solicitó la prestación por materni......