SAP Vizcaya 307/2017, 24 de Noviembre de 2017
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:1935 |
| Número de Recurso | 262/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 307/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-16/001299
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0001299
A.p.ordinario L2 262/2017 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 218/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marcelina
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a / Abokatua: GREGORIO URRUTICOECHEA LLORCA
Recurrido/a / Errekurritua : EGOIN S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IDOCIN ROS
Abogado/a / Abokatua: JOSU ZULUETA SAN NICOLAS
SENTENCIA Nº: 307/2017
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 218/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Durango y del que son partes como demandante EGOIN, S.A., representada por la Procuradora Sra. Idocin Ros y dirigida por el Letrado Sr. Zulueta San Nicolás y como demandada Marcelina, representada por la Procuradora Sra.
Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado Sr. Urruticochea Llorca, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 21 de marzo de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Idocin Ros, en la representación de autos, contra Doña Marcelina, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de treinta y siete mil seiscientos sesenta y un euros con cuarenta céntimos (37.661,40 €) más los intereses legales, todo ello sin hacer expresa condena en costas.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Marcelina y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 14 de noviembre de 2017 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 14 minutos y 11 segundos y la del acto de juicio es la de 103 minutos y 7 segundos.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender que se da una errónea valoración de la prueba a la hora de enjuiciar la correcta realización o no de la obra de autos, sin considerar una serie de datos que demuestran el actuar de cada parte, pues la actora reclama la totalidad de la factura que se dice se le adeuda, sin acreditar su veracidad con los libros contables y sin descontar la cantidad de 6.000 euros que se le entregó a cuenta y sin recibo, pendiente de la subsanación de los defectos en aquélla lo que como tal no se ha dado; no se emite un certificado de fin de obra; ni existe un proyecto de referencia; el tejado tiene varias caídas y no coincide con el colindante, cuando antes de la obra ello no era así al ser un tejado corrido, desconociendo en base a qué proyecto se ha dado esta modificación; la intervención posterior al fin de la obra en el tejado que reconocen los peritos sin duda tiene una razón de ser que no se justifica por la parte actora y que no puede ser otra que su incorrecta ejecución y por ello su coste habrá de ser soportado por la misma; los dictámenes periciales han de valorarse en sus justos términos, teniendo en cuenta que el del perito de la actora se hace sin visitar la cubierta considerándose su actuar ulterior frente a lo que informa el perito de esta parte; el arquitecto que dirigió la obra no comparece, pese a ser citado como testigo por la actora, y las fotografías obrantes en autos constatan la chapuza que implica la obra ejecutada.
Todas estas consideraciones tal y como se argumentan en el escrito de interposición del recurso de apelación, debieron determinar la desestimación de la demanda debe serlo con condena en costas a la parte actora al igual que las de esta alzada por su temeridad y mala fe.
Subsidiariamente, de mantenerse la procedencia del pago de la obra de su importe se ha de descontar, además de la cantidad de 6.000 euros, ya entregada, las de 3.400 euros pagada por arreglos como consecuencia de la entrada de agua que fue rechazada por la aseguradora como indemnizable y si las goteras ya no existen se debió a la reparación ejecutada por esta parte, y de 7.065,12 euros que valora nuestro perito para la subsanación de los defectos encontrados en la obra, siendo insuficiente la fijada en atención al dictamen del perito de la contraparte el Sr. Heraclio .
En todo caso, los intereses moratorios han de calcularse no desde la demanda, sino desde la sentencia que es cuando se cuantifica la deuda.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, es obvio y ello no es un hecho controvertido que la naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio, sin duda, lo es la de un contrato de arrendamiento de obra, que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del Cº Civil, y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga
sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 del Cº. Civil ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante (el comitente), tendente en este caso a la realización de una cubierta en el edificio propiedad de la demandada, por los que se emite factura para su reclamación en abril de 20149, respecto de los cuales, en la instancia, se debatió el precio que se dice pendiente de pago, tanto en cuanto a su fijación como en la existencia de incumplimientos o defectos y pagos realizados.
Estamos, por tanto, como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 20 de febrero de 2009, 28 de octubre de 2013, 19 de febrero de 2015 y 21 de febrero de 2017, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté " terminada", sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 C. Civil ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( T.S. 1ª S. de 16 de Junio de 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( T.S 22 de Julio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( T.S.1ª S. de 13 de Diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 C.Civil ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista ( arts. 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 del Cº.Civil y art. 8 L. 26/1984 de 15 de julio), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas, si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria, pero sí da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo ( art. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( T.S 1ª S. de 27 de Mayo de 1991, 21 de Octubre de 1987, entre otras).
Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de diciembre de 2006 declara:
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