STSJ Cataluña 6523/2017, 27 de Octubre de 2017
| Ponente | FELIPE SOLER FERRER |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:9799 |
| Número de Recurso | 4627/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 6523/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8010126
AF
Recurso de Suplicación: 4627/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 27 de octubre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6523/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rosendo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 6 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento nº 194/2016 y siendo recurrido Ajuntament de Girona. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.
Con fecha 17 de marzo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
"Desestimo la demanda de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad interpuesta por D. Rosendo contra el Ayuntamiento de Girona.
Sin imposición de costas."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
ÚNICO . La parte demandante ha prestado servicios por medio de contrato laboral con la parte demandada, con una antigüedad de 9 de junio de 1981, reconociéndole en el contrato y en las nóminas la categoría profesional de jefe de grupo de brigada de alumbrado. Por Decreto de alcaldía de 9 de marzo de 2001 se aprobaba un refuerzo de fines de semana y festivos (retén) que sería prestado por el nuevo equipo de electricistas, adscrito a la Unidad Operativa de Servicios. Ésta, de común acuerdo con el equipo de electricistas, sería la encargada de decidir la fijación nominal de los turnos, mediante la confección de un calendario. La prestación de este servicio supone una cuantía fija mensual de 113,48 euros, una cuantía fija por retén efectivo prestado de 107,02 euros y las horas extras correspondientes a partir de las dos primeras horas.
La parte demandante fue declarada en situación de jubilación parcial con efectos de 22 de octubre de 2015, con una jornada del 50% de la que venía llevando a cabo y reducción en proporción de las retribuciones económicas. En el año 2016, la parte demandante compactó su jornada del 18 de enero al 26 de mayo. Desde la jubilación parcial, la parte demandada ha dejado de abonar a la parte demandante el concepto de servicio de retén. D. Jose Luis, compañero de trabajo del demandante, incluyó al demandante en el calendario de retén los días 7 y 8 de noviembre de 2015, 2 y 3 de enero, 13 y 14 de febrero, 26 y 27 de marzo, 7 y 8 de mayo, 18, 19 y 24 de junio, 3 y 4 de septiembre, 8 y 9 de octubre, 12 y 13 de noviembre, 8, 17 y 18 de diciembre de 2016 y 14 y 15 de enero de 2017. El jefe de la Unidad Operativa de Servicios emitió un informe de 11 de enero de 2016, cuyo contenido se da por reproducido. Éste preguntó al sr. Jose Luis las razones por las que había sido incluido el demandante en el servicio de retén, a lo que el Sr. Jose Luis contestó que lo había incluido por estar el asunto pendiente de juicio. La sección de CCOO presentó una reclamación contra la parte demandada por la no inclusión del demandante en el servicio de retén. Junto al demandante hay otros 7 jubilados parcialmente que no están incluidos en el servicio de retén. La parte demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada.
De estimarse la demanda, el demandante habría devengado a 28 de febrero de 2017 unos 1.051,27 euros por retribución fija de retén y unos 2.568,48 euros por servicio efectivo de retén, según ampliación de demanda, que damos por reproducida.
(Documental obrante en folios 26 a 162 y testificales de Sres. Jose Luis y Juan Francisco ).
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La representación letrada del trabajador demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda interpuesta en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad. El recurso, impugnado por el Ayuntamiento demandado, consta de un único motivo suplicatorio, de censura jurídica, correctamente amparado en el art. 193.c) LRJS, por el que se acusa infracción del art. 14 CE, en relación con lo dispuesto en el art. 3 del ET [apartados 1 b) y c), 2, 3 y 5] y en el art. 12.4.d ) y c) ET al desconectarlo del art. 35.3 del mismo texto estatutario.
Se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera las normas señaladas cuando resuelve que el actor, por su condición de jubilado parcial al 50% (y como tal detentando desde entonces la condición de trabajador a tiempo parcial), no tiene derecho a estar incluido en el servicio de retén establecido en el seno de la demandada. Sin tener en cuenta que este servicio se presta por los trabajadores adscritos fuera de su jornada habitual de trabajo y que podrá ser prestado por cualquiera de los integrantes del nuevo equipo de electricistas, habiendo estado incorporado el actor en el servicio de retén hasta el momento en que accedió a la situación de jubilación parcial. Situación que, según el recurso, no ha de suponer, por las razones que se exponen, la exclusión de dicho servicio, insistiendo en que el servicio de retén responde a una razón de urgencia que está fuera de la jornada de trabajo, por lo que no debe haber diferencia entre un trabajador a jornada completa y otro a tiempo parcial. Se estima por todo ello que la forzosa exclusión del actor implicaría una injusta discriminación en relación con la prestación del servicio ( art. 14 CE ), y un trato desigual en relación con los derechos que ostentan los trabajadores a tiempo parcial con respecto a los trabajadores con contrato a tiempo completo, de los que se derivan unos perjuicios económicos reclamados en el proceso, y también en la relación de Seguridad Social, para cuando se recalcule la posterior pensión de jubilación ordinaria, al ser los conceptos reclamados plenamente cotizables y computables.
En primer lugar debe señalarse que, conforme al hecho probado único de la sentencia de instancia, el servicio de retén viene establecido por un Decreto de Alcaldía, sin que conste en la premisa fáctica que dicho Decreto sea fruto de una negociación de la corporación municipal con la representación de los trabajadores, por lo que, visto el instrumento normativo utilizado para organizar el retén de fines de semana y festivos, no tiene, como por contra se pretende en el recurso, la fuerza de un convenio colectivo, siendo por tanto una
medida de organización interna del servicio dictada por el Ayuntamiento. Correspondiendo según el Decreto de Alcaldía a la Unidad Operativa de Servicios, de común acuerdo con el equipo de electricistas, la fijación de los turnos, mediante la confección de un calendario. Incumbe por...
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