STSJ Canarias 292/2017, 26 de Octubre de 2017
| Ponente | JAIME GUILARTE MARTIN-CALERO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2017:3913 |
| Número de Recurso | 137/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 292/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000137/2017
NIG: 3803845320170000057
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000292/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000015/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
Apelante CABILDO INSULAR DE TENERIFE
SENTENCIA
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés
MAGISTRADOS
D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
D. Jaime Guilarte Martín Calero
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En Santa Cruz de Tenerife a 26 de octubre de 2017.
Visto por la sección segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el presente recurso de apelación interpuesto por el Cabildo
Insular de Tenerife asistido por el Servicio Jurídico; frente a la Comunidad Autónoma asistida por el Servicio
Jurídico; sobre personal; ponente don Jaime Guilarte Martín Calero.
El Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Tenerife, en sesión ordinaria celebrada el día 8 de noviembre de 2016, acordó el nombramiento de D. Valentín como Director Insular de Seguridad, cuyo ámbito competencial es a) protección civil y b) servicios consorciados de incendios dentro del Área de Sostenibilidad, Medio Ambiente y Seguridad.
Por sentencia de fecha 10 de marzo de 2017, el Juzgado número 3 anula el nombramiento por incumplimiento del artículo 13.2 del Estatuto Básico del Empleado Público sobre designación del personal directivo profesional mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia con los siguientes fundamentos, entre otros:
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Contra dicha resolución se ha interpuesto y tramitado recurso de apelación. Señalado día y hora para votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.
La sentencia apelada anula el nombramiento del Director Insular de Seguridad considerando que no se ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público sobre personal directivo profesional para garantizar la publicidad y concurrencia habiéndose preterido, en detrimento
de la carrera administrativa, el llamamiento de personas que podían ser idóneas para ocupar ese puesto de trabajo conforme al principio de mérito y capacidad.
La posición de la Administración demandada y apelante es que el nombramiento ha de basarse exclusivamente en la confianza política ya que es un órgano político por distintos argumentos expuestos extensamente en el escrito de la apelación:
- No es personal directivo profesional según la sentencia del Tribunal Supremo que se cita que es aplicable porque la distinción entre órganos superiores y directivos procede de la LOFAGE y las funciones que se comparan son muy similares.
- Los directores insulares son altos cargos y en este sentido es aplicable la STC sobre la Ley de Modernización del Gobierno Local.
Opone la Comunidad Autónoma que "difícilmente las funciones de las direcciones insulares pueden calificarse de políticas" sino de gestión según están definidas en la disposición adicional quince de la Ley de Bases de Régimen Local ; "la idoneidad del directivo público no debiera quedar encorsetada en los estrechos limites de la confianza política" sino sobre las cualidades directivas necesarias para la planificación estratégica, análisis de políticas públicas, gestión por objetivos, control de gestión, diseño organizativo, comunicación, trabajo en equipo, recursos humanos.
Del expediente y del Reglamento Orgánico del Cabildo se obtiene lo siguiente:
El puesto litigioso se integra en el Área de Sostenibilidad, Medio Ambiente y Seguridad y su ámbito competencial es a) protección civil y b) servicios consorciados de incendios.
Al carecer el codemandado de la condición de funcionario público, los criterios de competencia y experiencia profesional se motivan por el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión privada según el currículo aportado y el grado universitario habilitante del requisito de capacitación técnica necesaria para el ejercicio de las funciones del órgano (Ingeniería de Obras públicas y Master Universitario en Ingeniería Civil) para el que ha de ser contratado en régimen laboral especial de alta dirección excluido en lo esencial del Estatuto de los Trabajadores.
Consta informado "el carácter eminentemente político que posee el nombramiento de los titulares de las distintas Direcciones Insulares de la Corporación" conforme al artículo 14.1 distinguiéndose unas "funciones directivas distintas, unas pura y estrictamente de carácter profesional y técnico (artículo 13) y otras referidas al desarrollo de programas y proyectos para alcanzar los objetivos de sus órganos superiores" asimilando Dirección Insular con una Dirección General para la que no es necesaria una convocatoria pública previa a la provisión del cargo dado que se ubica en un nivel directivo intermedio entre el nivel político y administrativo que fue creado por la Ley 57/30 de Modernización del Gobierno Local con "un sistema de altos cargos municipales que permita atender con la debida eficacia la singular complejidad de su organización" (exposición de motivos de dicha reforma de la Ley de Bases de Régimen Local).
El apartado 4 de este artículo establece que los Directores Insulares cesarán . en todo caso al finalizar el mandato de la Corporación en que fueron designados.
Finalmente el artículo 5.3 del mismo Reglamento incluye al Director Insular en el cómputo del límite de cargos públicos en régimen de dedicación exclusiva según lo dispuesto en el artículo 75.ter.3 de la Ley de Bases de Régimen Local incluido en el capítulo V sobre el estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales.
La tesis de la Administración apelante - la naturaleza política y no profesional de la Dirección Insular que impide la aplicación del artículo 13 EBEP - hace este caso distinto de los enjuiciados por esta Sala anteriormente donde se trataba del nombramiento de los Gerentes de los organismos públicos de Fiestas y de Atención Social (recursos 7/15 y 159/13 respectivamente).
Dado que no se afirmaba entonces la vocación política del órgano sino que las alegaciones apuntaban a personal eventual cuya función es asesora y no gestora (el artículo 176 del RDL Ley 781/86 ha de entenderse derogado tácitamente por el artículo 13 del EBEP ), llegamos a la conclusión de que las funciones del puesto eran profesionales y propias de un directivo profesional, por el perfil requerido de su titular, y por tanto era debida la convocatoria pública prevista en el artículo 13 del EBEP .
Esto es lo único que había requerido la Administración recurrente entonces - y requiere ahora - defendiendo el derecho a la carrera administrativa de los funcionarios que pueden aspirar a ocupar cargos técnicos directivos sin perjuicio de la libre designación por la confianza que el mérito y capacidad del designado merece libremente al designante como persona más idónea para el puesto ( STC 238/00 ):
"La discrecionalidad en la elección se ha de justificar en la confianza personal que ha de merecer un determinado colaborador sobre la base de la cualificación profesional (mérito y capacidad) y no la libre voluntad; es confianza en la profesionalidad del elegido. No deben ser cargos de confianza igual que los eventuales. Tampoco tiene el carácter objetivo y reglado del concurso de méritos. Pero tampoco un poder omnímodo de libre decisión para crear méritos o suplir las carencias de los candidatos sin respeto al interés público perseguido y al principio de mérito y capacidad. La confianza ha de proyectarse sobre la aptitud profesional de los candidatos...
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