AJMer nº 1, 18 de Octubre de 2017, de Córdoba
| Ponente | ANTONIO FUENTES BUJALANCE |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| ECLI | ES:JMCO:2017:110A |
| Número de Recurso | 159/2014 |
AUTO
En Córdoba a 18 de Octubre de 2017.
Vistos por el Ilmo. Sr. D.Antonio Fuentes Bujalance, Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba los auto s de Incidente Concursal nº 1 Concurso 159/2014 seguidos a instancia de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Tatiana
Por la representación de la parte actora, se formuló demanda incidental, con base a los hechos que enumeradamente exponía, y que aquí se dan por reproducidos en aras de la brevedad y hacia alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso, finalizando con la súplica al Juzgado de que tras su legal tramitación resolviese a su favor dictándose sentencia conforme el suplico de su demanda.
Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que en el término legal comparecieran en autos y contestaran la demanda, oponiéndose a la misma en los término que se fija en el escrito de oposición.
En la tramitación de los presentes autos se han observado, en esencia, las prescripciones legales.
En el presente procedimiento se aprueba convenio y tras comenzar el cumplimiento del mismo, la TGSS, solicita la apertura de liquidación ex art. 142.2.2 de la LECO, y es que es esto lo que solicita la TGSS. En efecto, aunque el escrito de la TGSS posiblemente mezcla algunos conceptos, lo cierto es que en su suplico no pide la declaración de incumplimiento del convenio, sino la conclusión de la fase de convenio y la apertura de la fase de liquidación. Junto a ello si observamos la fundamentación jurídica venos que la misma se centra en el art. 142.2 de la LECO, no en el art. 140 que es el relativo al incumplimiento del convenio. Así, yerra la concursada al articular su oposición en base a la imposibilidad de pedir incumplimiento de convenio en caso de impago de créditos contra la masa o en definitiva de cualquier otro que no sea un crédito sometido al convenio. No obstante, ya la STS 12/12/2014 indicaba "En realidad, el único escenario en que podría admitirse una ejecución de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio, en que se levantan los efectos de la declaración de concurso ( art. 133.2 LC ). Así como el impago de los créditos concursales provocaría la rescisión del convenio y la apertura de la liquidación ( art. 140 LC ), el impago de los créditos contra la masa daría lugar a su reclamación de pago y, si fuera necesario, la preceptiva ejecución. Sin perjuicio de que también pudiera justificar una acción de incumplimiento del convenio y de apertura de la liquidación ."
En cualquier caso, reitero, pudiendo ser dudoso que el impago de un crédito contra al masa pueda fundar una acción de incumplimiento del convenio, lo que no es dudoso, a juicio de este titular, es que lo que si ampara es la solicitud de apertura de la liquidación ex art. 142.2.2 de la LECO " 1. El deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento.
Dentro de los diez días siguientes a la solicitud el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.
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El deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.
Si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4 . Se dará a la solicitud el trámite previsto en los artículos 15 y 19 y resolverá el juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación.
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En caso de cese de la actividad profesional o empresarial, la administración concursal podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación. De la solicitud se dará traslado al deudor por plazo de tres días. El juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de los cinco días siguientes."
Como vemos realmente lo que estamos es ante una especie de "concurso dentro del concurso", puesto que no olvidemos que hasta tanto el convenio no se cumpla el concurso está vivo, sin perjuicio de que cesen los efectos propios del mismo. Pues bien, se observa como se indicaba, que el Juez del concurso no declara incumplimiento de convenio, sino si existe esa situación de "concurso en el concurso", y si es así, procede a aperturar la liquidación, cuya consecuencia lógica será cerra la fase de convenio pero no por incumplir el mismo, y esto es importante sobre todo a efectos de una eventual calificación.
Y precisamente lo expuesto es lo que pide la TGSS, que se aperture la liquidación, por tanto debe comprobarse si ha logrado acreditar los presupuestos para ello, la " .... existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4...". Pues bien en este caso, la TGSS indica que no se le ha abonado un crédito contra la masa por importe de 24.344,54 por impago del RETA desde el año 2011, impago que se ha mantenido durante el concurso y después de la aprobación del convenio(recordemos que la deuda postconvenio igualmente es crédito contra la masa ex art. 84.2.10ª LECO), así como por el impago de la parte de crédito con privilegio especial por importe de 8.725,49. Es cierto que la concursada alega que en su día se dictó una resolución de embargo para el pago de estos créditos, y la TGSS reconoce que dicha resolución ha sido satisfactoria en la suma de 53,79 euros, por lo que a falta de más pruebas, a pesar de la resolución de embargo, no se ha abonado la deuda reclamada.
A la vista de todo lo expuesto, y si atendemos al art. 2.4 de la LECO como presupuesto objetivo del concurso " 4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades." es obvio que estamos ante la situación que describe el art. 142.2.2, pero aún así la petición no va a ser estimada y me explicaré.
Como vengo argumentando la previsión del art. 142.2.2, debe entenderse en la solución al problema del concurso del concurso en el seno del cumplimiento del convenio. Pues bien siendo así, habrá que valorar si realmente estamos ante esa situación de concurso, y para valorar ello no sólo debemos atender al precupuesto objetivo sino también, como en cualquier declaración de concurso, al presupuesto subjetivo que no es otro que la pluralidad de acreedores con deuda vencida, líquida y exigible, pues bien, ¿concurre este presupuesto?, no. No por cuanto sólo conocemos un acreedor en esta situación, la TGSS. Recordemos la más que reiterada jurisprudencia sobre la necesidad de varios acreedores para la declaración de concurso Expuesto lo anterior, centrémonos en un...
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AAP Huesca 49/2018, 30 de Mayo de 2018
...(ROJ: AAP M 5621/2017 - ECLI:ES:APM: 2017:5621A) y auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, de 18 de octubre de 2017 (ROJ: AJM CO 110/2017 - ECLI:ES:JMCO: 2017:110 A), que se remite a su sentencia de 4 de octubre de 2016 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec......