SAP Barcelona 684/2017, 16 de Octubre de 2017
| Ponente | JAVIER ARZUA ARRUGAETA |
| ECLI | ES:APB:2017:11155 |
| Número de Recurso | 43/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento Abreviado |
| Número de Resolución | 684/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Diligencias Previas 2838/13.
Procedimiento Abreviado 43/16-J
Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona
S E N T E N C I A 684
Iltmo. Sr. Presidente
Don Javier Arzua Arrugaeta
Iltmos. Sres. Magistrados
Don José Carlos Iglesias Martín
Doña Maria José Magaldi Paternostro
En Barcelona, a dieciseis de octubre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado 43/16, sobre delitos de abuso sexual, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, contra Don Héctor, DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1971, hijo de Jacobo y Celia, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad por esta causa, representado por la Procurador Doña Adriana Flores Romeu y defendido por el Letrado Don Francisco L. Bonatti Bonet, actuando en calidad de acusación pública el Ministerio Fiscal y en calidad de acusación particular Doña Enma representada por la Procurador Doña Raquel Fernández-Aramburu Giménez y defendida por la Letrado Doña Francisca Duque Hernández siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.
- Los días 20 y 24 de octubre de 2016 y con el resultado que consta en la grabación por el sistema Arconte 2, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimento Abreviado 43/16, sobre delitos de abuso sexual procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, ingresado el 9 de mayo de 2016 en que figura como acusado Don Héctor debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.
-- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) tres delitos continuados de abusos sexuales sobre menor de edad previstos y penados en los arts. 183.1 y 74 del Cº Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, según su redacción anterior a la reforma introducida por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo y b) un delito continuado de abusos sexuales
sobre menor de edad previsto y penado en los arts. 183.1, 192.2 y 74 del Cº Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, según su redacción anterior a la reforma introducida por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, es responsable de los mismos en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal ; no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado por cada uno de los delitos recogidos en el apartado a) la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 500 metros de los menores Ruperto, Severiano y Vicente, de su domicilio, centro donde cursen estudios y cualquier otro frecuentado por los mismos o en el que se encuentren así como la prohibición de comunicarse con dichos menores por cualquier medio durante un tiempo superior en dos años a la pena de prisión que resulte impuesta. Por el delito recogido en el apartado b) cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo procede imponer al acusado la medida de seis años de liberad vigilada por cada uno de los citados delitos y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a cada uno de los menores en la cantidad de 3.000 euros por el daño moral sufrido más los intereses del art. 576 de la L.E.Civ .
La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento de parentesco previsto y penado en los arts. 183.1 º y 4º d) del Cº Penal en relación con el art. 74 del mismo Cº es responsable de los mismos en concepto de autor el acusado; no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal; procede imponer al acusado pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos relativos a la potestad por tiempo de siete años y prohibición de acercarse a menos de 500 metros del menor Ángel Jesús y de su madre, así como la prohibición de comunicarse con los mismos durante siete años y pago de costas incluidas las devengadas por la misma parte.
En el mismo trámite la defensa del acusado solicitó su libre absolución y la declaración de las costas de oficio.
Se celebró juicio oral en sesiones de 20 y 24 de octubre de 2016 y recayó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2016 que fue recurrida en casación. El T.S. dictó sentencia el 17 de julio de 2017 casando la dictada por este Tribunal en el sentido de estimar parcialmente el recurso interpuesto por la defensa debiendo dictarse nueva sentencia en el que este mismo Tribunal debía valorar además la prueba que se indica.
HECHOS PROBADOS
Desde diciembre de 2012 hasta septiembre de 2013 el acusado Héctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que diversos compañeros de colegio de su hijo menor de edad Ángel Jesús, nacido el NUM002 de 2005, dormían en su domicilio sito en la CALLE000, número NUM003, NUM004 . NUM005 de Barcelona, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y en el contexto de un juego consistente en hacerse cosquillas, realizó los siguientes hechos:
En fechas no determinadas de dicho periodo, en tres ocasiones diferentes en que el menor Ruperto, nacido el NUM006 de 2005, se quedó a pernoctar en su domicilio, le tocó el pene por debajo de la ropa y el menor le tocó los genitales.
En fechas no determinadas del mismo período de tiempo en, al menos, tres ocasiones que el menor Severiano
, nacido el NUM007 de 2005, que estuvo en su casa le tocó el pene por encima de la ropa e hizo que se le tocara a él
En fecha no determinada del mismo periodo de tiempo, en que el menor Vicente, nacido el NUM008 de 2005, se quedó a pernoctar en su domicilio le tocó el pene por encima de la ropa.
En fechas no determinadas del mismo período de tiempo y hallándose en el citado domicilio junto con su hijo Ángel Jesús, nacido el NUM008 de 2005, le tocó el pene varias veces, por dentro y por encima de la ropa e hizo que le tocara a él los genitales.
Como presupuesto de lo que se dirá más adelante procede hacer una serie de consideraciones sobre la valoración de las pruebas practicadas en el presente juicio. Así consta que durante la instrucción de la causa se exploró a los cuatro menores a efectos de su posterior valoración como prueba preconstituida. Éste Tribunal habida cuenta de que, salvo en el supuesto del menor Severiano que estaba a punto de cumplirlos, los otros tres en la fecha de celebración de juicio oral habían cumplido ya la edad de once años entendió que su exploración por medio de videoconferencia desde otra de las dependencias del mismo edificio, aparte de
evitar la confrontación con el acusado, favorecía su espontaneidad y la valoración directa de su testimonio por parte del Tribunal. También se valoró que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales se pronuncia expresamente sobre la falta de fiabilidad de determinadas exploraciones, en concreto la segunda del menor Ruperto y la segunda y tercera del menor Ángel Jesús a lo que se añade que la segunda de éste se practica sin dar oportunidad de intervención a la defensa. No obstante lo expuesto y, a pesar del tiempo que medió entre dicha resolución y la vista oral, la misma dicha parte, al inicio de la sesión, solicitó que no se procediese a la exploración de los menores en la forma acordada por el Tribunal por auto de 26 de mayo de 2016 entendiendo que debía practicarse en su lugar la testifical preconstituida mediante la audición de las correspondientes grabaciones. Paradójicamente las dos acusaciones que, en sus respectivos escritos de calificación, habían interesado la reproducción en el acto de la vista oral de las referidas grabaciones como prueba preconstituida manifestaron su oposición a la petición de la defensa. El Tribunal se mantuvo en el criterio expuesto en dicha resolución en el que ya se aportaban las razones por las que se adoptaba dicha decisión. Iniciada la videoconferencia con la primera de las exploraciones, la del menor Ruperto, un problema técnico que afectaba al sonido impidió su continuación resolviendo el Tribunal que la exploración se hiciera en la misma Sala adoptándose las medidas oportunas para favorecer en lo posible la confianza de los menores sin que ninguna de las partes formulara objeción alguna a tal decisión.
Cabe hacer referencia a otra cuestión planteada durante la vista diferente pero en relación directa con la antes analizada. En el trámite correspondiente a la prueba documental la defensa solicitó nuevamente la audición de dichas grabaciones, petición a la que se opusieron las partes acusadoras y que este Tribunal rechazó entendiéndose que, habida cuenta su relevancia en la valoración de la prueba, es preciso completar en la presente resolución el razonamiento en que se basa la negativa y que de forma verbal ya se apuntó en el acto de la vista oral. Así resulta que la parte solicitante en su escrito de conclusiones provisionales que, como es sabido, debe contener una relación de los medios de prueba de que debe valerse, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 786.2 de la L.E.Cr ., al referirse a la prueba documental no mencionó dichas grabaciones y ello es procesalmente correcto pues el hecho de que las exploraciones practicadas con intervención de las...
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STS 130/2019, 12 de Marzo de 2019
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