SAP Vizcaya 251/2017, 13 de Octubre de 2017
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:1909 |
| Número de Recurso | 195/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 251/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-16/004407
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0004407
A.p.ordinario L2 195/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 513/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua : Noelia
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº: 251/2017
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 513/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y del que son partes como demandante Noelia, representada por el Procurador Sr. Mena Fraile y dirigida por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y como demandada CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, representada
por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana y dirigida por el Letrado Sr. Illarramendi Mañas, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 14 de febrero de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Se estima totalmente la demanda interpuesta por la parte actora contra Caja Laboral Popular y:
1.- Se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de las AFSE; se condene a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas más los intereses desde la fecha; a la actora el importe total abonado para la adquisición del producto, 16.350 €, minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la actora por la tenencia y depósito de los títulos; más los intereses legales de las cantidades invertidas-recibidas desde la fecha de inversión.
2.- Se condena en costas a Caja Laboral Popular.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de octubre de 2017 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 4 minutos y 27 segundos y la del acto de juicio es la de 4 minutos y 8 segundos.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender que:
a.- se da vulneración de lo dispuesto en el art. 209 nº 2 LECn .
En la redacción y concreción de los antecedentes de hecho se vulnera dicho precepto en la medida en que:
.- en relación con el antecedente primero que recoge las pretensiones de la parte actora en su demanda resulta incompleto, al no identificar con exactitud a qué AFS de Eroski se refiere la nulidad interesada, cuando en la demanda no se concretó fecha ni importe de la orden de suscripción limitándose a indicar que es la emisión de 2002, al no hacer referencia a las demás acciones ejercitadas de manera subsidiaria, a la existencia de recomendación, a su voluntad de no asumir riesgos, al no indicar que se piden los intereses netos en su fundamentación para luego en el suplico referirse a los "percibidos".
.- en relación con el antecedente segundo que recoge las pretensiones de la parte demandada en su contestación se omite toda referencia al interesar esta parte la desestimación de la demanda por ser una mera agencia colocadora, no realizar asesoramiento o recomendación alguna de compra del producto, siendo una decisión del cliente, tras cancelar un depósito, la orden de suscripción dada el día 9 de julio de 2002 por importe de 24.000 euros y cumplida el día 17 por 654 títulos con un valor de 16.350 euros, a lo que se une que las AFS cuenta con liquidez plena ( mercado SEND), no habiendo sufrido merma en su patrimonio la actora que sigue cobrando los intereses...
.- en relación con las pruebas propuestas y practicadas, no se menciona las mismas y en especial la causa por la que la actora no fue interrogada ante su estado de salud por padecer un deterioro cognitivo grave, según la documentación médica aportada.
.- se carece de una declaración de hechos probados.
b.- respecto de los hechos probados y la arbitrariedad de la valoración que solo fue documental, tanto por omisión como por acción, como se argumenta en nuestro escrito, debiendo haber establecido aquellos en base
a los hechos notorios sobre la posición de esta parte y de Eroski en la comercialización de las AFS de autos y la documental acompañada con la contestación, nos ha generado lesión del derecho a la tutela judicial efectiva
c.- la resolución recurrida ( fundamento de derecho segundo) por las razones argumentadas en nuestro escrito, tiene una motivación contradictoria, irrazonada e irrazonable, dándose un evidente error en la elección de la norma aplicable al caso y la jurisprudencia a aplicar, de manera esencial cuando se resuelve la excepción de caducidad de la acción, cuando la sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 no se refería a un producto financiero como el de autos, discrepando esta parte de la interpretación que de la misma se realiza, ya que no se está ante un contrato complejo, no se olvide que las AFS no son contratos de tracto sucesivo y los derechos y obligaciones de las partes en su relación ya se han consumado, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso apelación, entendiéndose que la misma no es de aplicación al presente contrato, si bien es cierto que con posterioridad el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de diciembre de 2016 la ha aplicado en unos AFS de Eroski, mas ello no implica la existencia de jurisprudencia vinculante al respecto al ser una sola tal resolución.
En cualquier caso, como igualmente se argumenta, no debe aplicarse la referida sentencia de 2015 al ser contraria a derecho y constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 1301 Cº Civil y su significado analizado a la luz del art. 3 nº 1 del citado texto legal, y con el art. 9 CE referido al principio de seguridad jurídica y proscriptor de la arbitrariedad y con el art. 24 CE
d.- se carece de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad declarada (fundamento de derecho tercero).
Es obvio que esta parte, y ello no se cuestiona como tal, cuenta con legitimación pasiva ad causam en relación con la nulidad, anulabilidad o responsabilidad contractual de la orden de suscripción en sí que es un contrato de comisión mercantil, o para la responsabilidad civil por daños y perjuicios ante el alegato de incumplimiento del deber de información precontractual o el enriquecimiento injusto, pero desde luego carece de ella para la nulidad de la suscripción que como tal es lo que se ha declarado como tal en la sentencia, lo que se ve corroborado con las consecuencias derivadas de tal declaración ( art. 1303 Cº Civil ), correspondiendo la legitimación, en tal caso, a la emisora Eroski.
Pensemos, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, en la diversa naturaleza del contrato de orden de valores ( mandato- comisión mercantil) y del contrato de suscripción ( compraventa ) no pudiendo la nulidad de aquélla acarrear la de éste, siendo imposible, en cualquier caso, retornar la situación a su estado primitivo, pues esta parte no ha recibido el dinero de la inversión, pretendiendo la clienta resarcirse de la situación económica de la emisora en la que ninguna intervención tiene esta parte, habiendo cumplido, sin error el contrato de mandato.
El error de la sentencia al no considerar tal, sin la debidamente motivación al desestimar esta excepción, teniendo en cuenta las demás infracciones referidas en el motivo anterior determinan una argumentación jurídica en la resolución recurrida contraria a la lógica, generadora de indefensión del art. 24 CE y sin respetar el deber de congruencia en el dictado de las resoluciones judiciales, dando respuesta a un pretensión diversa.
Incongruencia que nace de la confusión entre el contrato derivado de la orden de valores que lo es de mandato con las obligaciones y derechos que ello implica y se explicitan en el escrito de interposición del recurso de apelación, y el contrato de compraventa de las AFS que se deriva de la ejecución de aquélla en lo que nada tiene que ver esta parte, no estando obligada a aceptar las consecuencias derivadas de la nulidad de este contrato.
e.- se da en su fundamento de derecho cuarto una interpretación errónea, con...
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ATS, 11 de Marzo de 2020
...la sentencia dictada con fecha 13 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 195/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 513/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Mediante diligencia de ordenación de fecha ......