SAP Vizcaya 385/2017, 11 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2017:2111 |
| Número de Recurso | 340/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 385/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/004215
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0004215
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 340/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 169/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS TERRON GUIJARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Lucas
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJERINA BADIOLA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 385/2016
ILMAS. SRAS.
Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a once de octubre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 169/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por el Letrado Sr. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO, contra D. Lucas apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. VIRGINIA TEJERINA BADIOLA y defendido por el Letrado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Con fecha 30 de mayo de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador VIRGINIA TEJERINA BADIOLA, en nombre y representación de Lucas, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., con Procurador XABIER NÚÑEZ IRUETA, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Eroski suscrito el 4 de febrero de 2011, con restitución a las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato, debiendo las partes devolverse recíprocamente las cantidades percibidas en aplicación o ejecución de dicho contrato, con los intereses legales devengados de cada una de ellas desde la fecha de cargo o abono en cuenta, y debiendo además la actora entregar a la demandada las aportaciones financieras de las que es titular; condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a que abone a la parte actora las costas del presente procedimiento."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 340/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 10 de octubre de 2017.
En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.
Se alza el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia dictada en primera instancia, reiterando las mismas excepciones y motivos que en la primera instancia invocó y que fueron totalmente desestimados en la sentencia que ahora recurre; falta de legitimación "ad causam" de la acción planteada en la demanda frente al banco; caducidad de la acción; inexistencia de error invalidante, el anterior conocimiento del actor del producto que contrataba sabiendo del riesgo, habiendo contratado productos similares con anterioridad y siendo consciente de los caracteres del producto, lo quelleva al error cometido en la sentencia de declarar el consentimiento viciado anulando la contratación. En el escrito del recurso desarrolla los motivos alegados y las pruebas que obran en el procedimiento para acreditar su oposición a la estimación de la demanda.
En casos similares ya ha resuelto esta Sala los motivos alegados en el escrito de apelación, asi decimos: caducidad de la acción esta Sala, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2017 se dice: "... este plazo es de caducidad y no admite, por tanto, interrupción, a diferencia de lo que sucede los plazos de prescripción. Y es que aunque algunas sentencias del TS, relativamente antiguas, consideraron que se trataba de un plazo de prescripción ( STS de 27 de marzo de 1987, 23 de octubre de 1989 y 5 de marzo de 1992 ), las sentencias más recientes otorgan a dicho plazo, ya sin especiales dudas, el tratamiento de la caducidad ( STS de 3 de marzo de 2006, 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 ).
La cuestión principal surge entorno a la fecha inicial de cómputo.
Respecto de ella y pese a las contradicciones iniciales de la jurisprudencia menor el TS en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 reseña, en relación con otro producto y no con aportaciones financieras ni de eroski ni de fagor que el cómputo se inicia con el conocimiento cabal y completo de la causa que pudo provocar el vicio, en la complejidad de los contratos del s. XXI, tipo cese de pago de intereses o similar- (fundamento jurídico quinto) señala:
La conclusión del alto tribunal pueden ser aplicadas en el caso de autos como así lo reflejado ya el TS en Autos de 9/09/2015 y 15/07/2015 .
En este sentido la reciente sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 se ha pronunciado específicamente sobre la caducidad de las Aportaciones Financieras de Eroski. Por lo que pese a que la demandada consideraba que no era de aplicación la doctrina contenida en la STS de 12 de enero de 2015 ya que se refiere a productos
complejos y no a simples órdenes de compra, el criterio del Alto Tribunal no es ese. Así se dice en esta reciente sentencia:
"Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido."
La cuestión consistirá ahora en dilucidar en qué momento la parte actora fue consciente del error ( si lo hubo) o pudo saberlo y ejerció la acción de anulabilidad.
De la documental obrante en autos no se acredita el conocimiento de error en un momento anterior a los cuatros años en que la parte actora pudo ejercitar su acción de anulabilidad.
Así advertimos que sobre la alegación de si con la información que se recibía periódicamente los actores podían conocer las características del producto AFS dice el TS en su sentencia del pleno de 18/04/2013, si bien para un supuesto de hecho distinto,pero que entendemos extrapolable, que esta información bancaria periódica "sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado".
Añadir a ello que el TS en Auto de 1/2/2017 (y para inadmitir recurso de casación de resolución dictada por esta Sección Tercer) establece: "El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos:
En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.3.° de la LEC, se alega que la sentencia recurrida ha infringido la prohibición de la "mutatio libelli" y ha infringido el art. 412 LEC generando indefensión ( art. 24.2 CE ).
En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2.a y 4.° de la LEC, se alega la vulneración de los arts. 218, 319, 326, 370.4 y 376 LEC al no incidir la motivación de la sentencia en todos los elementos fácticos del pleito y no ajustarse a las reglas de la lógica y la razón en la valoración de la prueba sobre la naturaleza de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.
El recurso de casación se articula en un único motivo en el que se invoca la infracción del art. 1301 CC al haber estimado la sentencia recurrida la acción de nulidad por error vicio fundada en esta norma sin haber apreciado que la demanda se interpuso cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde que se...
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