SAP Vizcaya 249/2017, 10 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2017:1902 |
| Número de Recurso | 193/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 249/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/000855
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0000855
A.p.ordinario L2 193/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 26/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fidel y Rosario
Procurador/a / Prokuradorea: GUILLERMO SMITH APALATEGUI y GUILLERMO SMITH APALATEGUI
Abogado/a / Abokatua: EVA SANTOS CHAURRI y EVA SANTOS CHAURRI
Recurrido/a / Errekurritua : FRANCISCO SORIANO MUGURUZA ARQUITECTURA SLP y RICARDO ARRATE S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y ANA VIDARTE FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: CESAR LOPEZ LOPEZ y JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ
SENTENCIA Nº: 249/2017
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 10 de octubre de 2017.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 26/2016, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº12 de Bilbao y del que son partes como demandantes DOÑA Rosario y DON Fidel representados por el Procurador Don Guillermo Smith Apalategui y dirigidos por la Letrada Doña Eva Santos Chaurri, y como demandados FRANCISCO SORIANOMUGURUZA ARQUITECTURA SLP, representado por la Procuradora Doña
Paula Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado Don Cesar Lopez Lopez y RICARDO ARRATE S.L, representado por la Procuradora Doña Ana Vidare Fernandez y dirigido por el Letrado Don Jose Antonio Loidi Alcaraz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 23 de febrero de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO
" DISPONGO:
-
- QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por los actores Dña. Rosario y D. Fidel frente a la entidad codemandada "RICARDO ARRATE, S.L.", DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.
-
- QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por los actores Dña. Rosario y D. Fidel frente a la entidad codemandada "FRANCISCO SORIANO MUGURUZA, ARQUITECTURA S.L.P.", DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Rosario y D. Fidel ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia de primera instancia ha desestimado en su integridad la demanda interpuesta por la Sra. Rosario y Sr. Fidel en reclamación de la cantidad de 16.863,08 euros en concepto de indemnización por los daños sufridos a consecuencia del defectuoso cumplimiento por los demandados de sus obligaciones en la ejecución de la obra de autos, de reforma de la vivienda de los actores.
Esta indemnización se ha cuantificado, según se expresa en la demanda, en los importes necesarios para deshacer aquello que fue mal ejecutado y volver a realizar las tareas convenidas con dichos demandados, según tasación pericial; asentándose el pronunciamiento desestimatorio en la resolución impugnada (Fundamento de Derecho Segundo) en la falta de aportación por la parte actora en su momento procesal oportuno, esto es con su demanda, del anexo al informe pericial a que se remite dicha demanda en cuanto comprensivo de la valoración que soporta su reclamación.
Tal anexo se intentó incorporar las actuaciones tras la celebración del juicio alegando la parte demandante un error material y que por causas independientes a su voluntad no lo adjuntó al dictamen del perito, no obstante lo cual tal pretensión fue rechazada en la primera instancia a tenor de lo dispuesto en los artículos 271 y 435 de la LEC, siendo por ello que, se razona en la resolución apelada, ante esta falta de aportación de la tasación pericial de los trabajos de reparación de los defectos de la vivienda resulta innecesario el juicio sobre la existencia de dichos defectos y de las responsabilidades en las que podrían haber incurrido las demandadas puesto que reclamándose una cantidad concreta de dinero no resulta posible resolver sobre esta pretensión de condena sin contar con prueba que justifique la tasación del valor de dichas labores de reparación apreciándose también que no cabe hacer alguna valoración alternativa y distinta de la que debería contener la pericial de la actora puesto que ello además de suponer una valoración sin justificación, supondría en realidad hacer una rebaja del precio que pagó la actora a las demandadas por su trabajo, lo que comporta conceder algo distinto de lo solicitado en la demanda y sería constitutivo de causa de nulidad por vicio de congruencia.
Sobre estos antecedentes la primera de las cuestiones que debemos solventar en esta alzada, a juicio de esta Sala y cuando no se articula por la recurrente el recibimiento a prueba en la segunda instancia ni se cuestiona tampoco el rechazo del anexo de referencia que se ha dado en la primera sino que lo que se insta es, manteniendo la existencia de las deficiencias alegadas, la sustitución de la reclamación dineraria por una condena de hacer, esto es la reparación in natura de los defectos, o, subsidiariamente a lo anterior,
que se difiera la fase de ejecución de sentencia la cuantificación de las obras, la admisibilidad o no de tales pedimentos.
Observamos con respecto a la pretensión de condena a la reparación in natura que no fue deducida en la demanda, ni como pretensión subsidiaria ni alternativa, suscitándose además con ella, ya que en ningún momento fue planteada en la primera instancia, una cuestión nueva en la alzada lo que no resulta admisible al regir el principio pendente apellatione, nihil innovetur ( SSTS 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992, 9 de junio de 1997, 10 de abril y 30 de julio de 2000 y 9 de febrero de 2016 entre otras muchas); criterio este último que se contiene actualmente en el artículo 456 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En cualquier caso recordar que es doctrina comúnmente admitida que se produce incongruencia "extra petitum" cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio "iura novit curia", sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en supuesto de hecho no alegado; y que asimismo, es doctrina uniforme y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005 y 16 de febrero de 2006 ), que incurre en incongruencia la sentencia que condena a la reparación pecuniaria cuando lo pedido es la reparación "in natura", o viceversa, porque en cualquiera de estos casos se produce la alteración del "petitum" de la demanda.
De otro lado, entendemos que en este supuesto en concreto no cabe diferir a ejecución de sentencia la cuantificación del daño por cuanto se produciría vulneración del artículo 219 LEC .
No desconocemos la doctrina jurisprudencial en torno a que el contenido de los artículos 209.4º LEC y 219 LEC debe ser matizado en aquellos casos en que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho de tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión, lo que puede suceder, como se dice en STS de 28 de junio de 2012, cuando, por causa ajena a ellas, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso, siendo preciso para evitarlo buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales: contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes, no siendo aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación, lo que ya quedó examinado en STS del Pleno, de 16...
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