ATS, 16 de Mayo de 2018

1. La Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en la representación que le es propia, presentó escrito, fechado el 10 de enero de 2018, preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2017, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección novena, en el recurso 59/2017 , que estimó parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la Asociación de empresarios de garajes, aparcamientos, estaciones de engrase y lavado, mantenimiento y autoestaciones de Madrid [en lo sucesivo «AMEGA»] contra la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local del Ayuntamiento de Madrid aprobada por acuerdo del Pleno de 29 de diciembre de 2016 (BOCM núm. 315 de 31 de diciembre de 2016).

2. El Ayuntamiento recurrente, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como normas infringidas, los artículos 24.1.a) del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo [«TRLHL»] (BOE de 9 de marzo) y 106 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local [«LBRL»] (BOE de 3 de abril).

3. En el escrito de preparación se razona que las infracciones que imputa a la sentencia recurrida resultan determinantes del fallo. Señala que el aspecto declarado nulo por el TSJ de Madrid se refiere a la forma en que se determina el valor de la utilidad del aprovechamiento en el estudio técnico-económico. En concreto, en el citado estudio técnico-económico se emplea, para obtener el valor de esa utilidad, y en cumplimiento del artículo 24.1.a) TRLHL, el valor de mercado de la superficie ocupada, determinado a partir del valor catastral del suelo obtenido del procedimiento de valoración catastral por aplicación de una Ponencia Total de Valores del año 2011 (destaca que este criterio fue admitido por el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 20 de mayo (recurso 3937/2014 ; ES:TS:2016:2188) 7 de diciembre de 2016 (recurso 3257/2015 ; ES:TS:2016:5398 ), de 15 de diciembre de 2016 (recurso 3133/2015 , ES:TS:2016:5337 ), de 8 de febrero de 2017 (recursos 3617/2015, ES:TS:2017:377 ; y 3099/2015; ES:TS :2017:378). Pero el aspecto controvertido, que, en opinión de la recurrente, ha sido relevante del fallo de la sentencia recurrida, ha sido el método de cálculo del valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del dominio público local. De este modo, en el estudio técnico-económico se acudió, nuevamente, a un criterio admitido y reconocido como válido por los Tribunales de Justicia, incluido el propio TSJ de Madrid: se aplicó al valor de mercado el tipo de interés legal fijado por la Ley de Presupuestos General del Estado. El juicio de relevancia se justificaría, siempre a juicio de la recurrente, porque la sala de instancia rechaza este método de cálculo, lo que supone un cambio del criterio mantenido hasta ahora. Argumenta la sala de instancia, en la sentencia recurrida, que se mantiene lo manifestado en las Sentencias de 30 de junio de 2015 (recursos 270/2017 [ ES:TSJM:2015:9913], 293/2013 [ ES:TSJM:2015:9914], 304/2013 [ ES:TSJM:2015:9915 ] y 305/2013 [ES:TSJM :2015:9916]) en las que se declaró nula la fórmula de cálculo contemplada en la Ordenanza Fiscal aprobada el 21 de diciembre de 2012 (inmediatamente anterior a la que ahora se cuestiona), que contenía, como uno de los elementos de la misma, el tipo de interés legal.

4. La recurrente entiende que en su recurso de casación concurre la presunción de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia del artículo 88.3.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [«LJCA»] (BOE de 14 de julio) por cuanto la sentencia recurrida declara nula una disposición de carácter general. También concurren las circunstancias de los artículos 88.2) b LJCA y 88.2.c) LJCA porque sienta una doctrina sobre dichas normas gravemente dañosa para los intereses generales y porque afecta a un gran número de situaciones. Señala, al respecto, las dificultades de los Ayuntamientos para determinar el valor de mercado en los informes técnico-económicos, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25 TRLHL; dificultades que han sido reconocidas por la sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Supremo (sección segunda), entre otras, en la Sentencia de 21 de marzo de 2007 (recurso 492/2002 , ES:TS:2007:2878). Entiende que, frente al criterio mantenido por el TSJ de Madrid en la sentencia que se recurre, la práctica consistente en determinar, en el estudio técnico-económico, el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local a partir del valor de mercado del suelo y del tipo de interés legal del dinero, está extendida en la generalidad de los municipios y es un método admitido por los TSJ de las restantes Comunidades Autónomas (sin cita concreta). En consecuencia, el hecho de que el TSJ de Madrid considere que el criterio contenido en el inciso anulado no resulta válido lleva al Ayuntamiento recurrente a una situación de total indefensión y de imposibilidad absoluta para establecer una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local.

Finalmente justifica la conveniencia de que el Tribunal Supremo se pronuncie y establezca pautas interpretativas y aplicativas de la situación jurídica controvertida proporcionando uniformidad, certeza y seguridad a los operadores jurídicos.

La sección novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación mediante Auto de 19 de enero de 2018 . Emplazadas las partes para su comparecencia, ambas se han personado ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y el Ayuntamiento de Madrid se encuentra legitimado para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas de Derecho estatal que se reputan infringidas, y se justifica que fueron alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas; también se justifica que las infracciones alegadas han sido relevantes y determinantes del fallo de la sentencia impugnada [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. En el repetido escrito la recurrente entiende presente el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en su recurso de casación, al darse la presunción del artículo 88.3.c) LJCA y las circunstancias de interés casacional de los artículos 88.2.b ) y 88.2.c) LJCA ).

1. Las cuestiones litigiosas que se suscitan en el presente recurso tienen su origen en la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local del Ayuntamiento de Madrid aprobada por acuerdo del Pleno de 29 de diciembre de 2016 (BOCM núm. 315 de 31 de diciembre), en relación, exclusivamente, al denominado paso de carruajes o de vehículos y al artículo 11 de la Ordenanza.

2. La sala de instancia recuerda que su misma sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las cuestiones suscitadas por el Ayuntamiento recurrente. En particular, por lo que aquí nos interesa, se refiere al método de cálculo del valor de la utilidad del aprovechamiento del dominio público local. Señala (FD 6º) que, si bien la sentencia de esta misma sección novena, de 3 de diciembre de 2009 , consideró «aceptable» la utilización de un porcentaje equivalente al interés legal del dinero, no obstante, más tarde se dictaron las mencionadas sentencias de la sección segunda de 30 de junio de 2015 , relativas a la modificación vigente para el año 2013, que contenía, asimismo, una fórmula de cálculo que acudía al interés legal sobre el valor del suelo para fijar la utilidad del aprovechamiento. Tal determinación normativa fue declarada nula en aquellas sentencias, con el siguiente fundamento: «[...] no se ajusta a derecho el establecimiento de un tipo fijo cualquiera que este sea pues si bien este pudiera entenderse justificado para el año 2013 [...] no lo es para futuros ejercicios a los que será de aplicación la ordenanza si ella no resulta modificada por un ulterior acuerdo plenario del Ayuntamiento de Madrid».

El razonamiento del TSJ de Madrid fue refrendado por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas en los recursos de casación frente a aquéllas. En particular, en la Sentencia del Alto Tribunal, núm. 519/2015 , se puede leer lo siguiente:

es de considerar que al defecto jurídico invalidante que reside en la falta absoluta de justificación en el informe técnico económico de la solución finalmente adoptada en la norma debe equipararse, con el mismo potencial anulatorio, el caso en que el informe ofrezca un criterio arbitrario o irrazonable, en sí mismo considerado o puesto en conexión, como en este caso sucede, con la regulación positiva de la tasa. Tal arbitrariedad reside en el hecho de que resulta dispar, de un lado, la adopción de un parámetro de valor que, de suyo, es coyuntural y variable, con determinación anual, como es el tipo del interés legal del dinero, con el hecho de que la cuota se establezca en el tipo estable, fijo e invariable del 4 por ciento, coincidente con el establecido como interés legal del dinero para ese año, no necesariamente para los posteriores; la segunda falta de ajuste o correspondencia deriva de que no cabe vincular la adopción de ese concepto, el interés legal del dinero, asociado a reglas o factores de determinación por esencia cambiantes y contingentes -no cabe sino advertir que ese interés legal está fijado, tras dos descensos, en el 3 por 100 para el año 2016- con el hecho de que la tasa, regulada por una ordenanza local de vigencia indefinida y que, como norma jurídica que es, tiene vocación de permanencia, arbitre un tipo fijo e inamovible, inmune a los cambios de circunstancias que influyan en el tipo de interés legal del dinero que ella misma adopta como referencia, por remisión al informe, para cifrar el valor de la utilidad. Cabe pensar en que hay, pues, ese doble desajuste.

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Proseguía el Tribunal Supremo apuntando lo siguiente:

[p]odría pensarse que el criterio establecido es razonable en tanto el tipo legal de interés del dinero coincida o no se aleje excesivamente del 4 por 100 inmutable que la ordenanza impone a todo trance. Pero no es esa la cuestión decisiva, ni la que la sentencia impugnada aborda, frente a cuyo criterio no reacciona de modo explícito el Ayuntamiento de Madrid. La cuestión es que el valor de la utilidad -al margen y con independencia del suelo sobre el que recae aquélla- podría experimentar teóricas variaciones en la medida en que el tipo de interés legal del dinero las reflejase en las leyes de presupuestos anuales, las cuales podrían ser bruscas o suaves, o fijar tendencias en el tiempo que marcasen desviaciones significativas, en más o en menos, respecto del 4 por 100 adoptado como criterio inamovible, que la ordenanza no corrigiese. En otras palabras, ese porcentaje está anudado en la ordenanza a un parámetro fluctuante, movible y, por tanto, susceptible de experimentar alteraciones todos los años, sin que bajo ninguna circunstancia ni vicisitud tales variaciones tengan aptitud para proyectarse sobre el quantum de la tasa que a tal criterio se remite

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- 1. El Ayuntamiento recurrente, en el escrito de preparación del recurso de casación pone el acento en la existencia de una diferencia sustancial entre la Ordenanza Fiscal anulada por el Tribunal Supremo (que estuvo en vigor desde 2013) y la Ordenanza actual, aprobada el 29 de diciembre de 2016: la primera recogía el tipo de interés legal dentro de la fórmula de cálculo de la cuota tributaria, formando parte del texto normativo. Sin embargo, en la Ordenanza Fiscal que ahora se declara nula, el tipo de interés legal se utiliza en el estudio técnico-económico para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento, en cumplimiento del artículo 24.1.a) TRLHL [«[e]l importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas: a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada»]. En definitiva, el interés legal no es un elemento determinante de la cuota en el texto normativo declarado nulo.

Añade que esta fórmula fue admitida por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de diciembre de 2016 (recurso 3133/2015 , ES:TS:2016:5337) de la siguiente forma (FD 3º): «[d]ice el Ayuntamiento recurrente que acudir al tipo de interés legal del dinero aplicable al valor del suelo como forma de determinar la utilidad derivada de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público es algo que ha sido admitido por los Tribunales de Justicia, citando al efecto sentencias del TSJ de Madrid (sentencia 1717, de 3 de diciembre de 2009 ); de La Rioja ( sentencia num. 110, de 23 de febrero de 1999 ) y Aragón ( sentencia num. 678, de 11 de septiembre de 2002 ). En todos los supuestos que enjuician estas sentencias el tipo de interés legal del dinero se utiliza en el estudio técnico económico para determinar la utilidad derivada de la utilización privativa o del aprovechamiento especial del dominio público, a diferencia de lo que sucede en la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Madrid en que forma parte de la fórmula que se utiliza para la determinación de la deuda tributaria». Interpreta que este pronunciamiento justificó que el Ayuntamiento de Madrid volviera a la fórmula tradicional de consignar en el texto normativo directamente el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento (y no como en la Ordenanza Fiscal anterior en el que la norma contemplaba, desglosados, el valor de mercado y el porcentaje a aplicar para obtener ese valor de la utilidad). En cualquier caso, destaca también la recurrente, dicha la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 contó con un voto particular en el que se razonó que la referencia de la Ordenanza Fiscal al tipo de interés legal debió considerarse ajustada a Derecho.

Completa su razonamiento, finalmente, afirmando que, dado que la sentencia declara nulo el precepto de la Ordenanza Fiscal, basándose en que el informe técnico- económico convierte en una magnitud fija lo que es variable (tipo de interés legal), se está desnaturalizando la esencia de dicho informe, contraviniendo el artículo 25 TRLHL («los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquellos, respectivamente. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo»). Este precepto legal no fija un periodo de validez de los estudios técnico-económicos ni exige que se actualicen todos los años o que tengan una periodicidad determinada. En el mismo sentido, apunta, el Tribunal Supremo ha flexibilizado enormemente el principio de equivalencia en las tasas y ha reconocido la validez de un estudio técnico-económico basado en previsiones que posteriormente devinieron erróneas. En concreto, se cita la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 4335/1997, de 19 de junio (sic) que señala que «...las previsiones hablan sido hechas de modo razonable y que el incremento experimentado en la recaudación del ejercicio 1990 se debió al hecho extraordinario de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana del Municipio y al aumento de la actividad constructora que ello determinó». Igualmente, la Sentencia de 21 de marzo de 2017 (recurso 1238/2016, ES:TS :2017:999) ordena y clarifica los criterios en relación con los artículos 24.1.a) y 25 TRLRHL.

1. En esta tesitura, la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo considera que la cuestión nuclear que plantea el presente recurso de casación es la siguiente:

Reafirmar, aclarar o revisar la doctrina jurisprudencial propia sobre la posibilidad de utilizar el tipo de interés legal del dinero para determinar el valor de la utilidad derivada de la utilización privativa o del aprovechamiento especial del dominio público local, a efectos del artículo 24.1.a) TRLHL. En particular, clarificar si, para que sea un criterio admitido en Derecho, es relevante que el porcentaje figure en el informe técnico-económico y no figure expresamente en la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en el texto de la Ordenanza Fiscal.

2. Tal cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque la resolución impugnada ha declarado nula una disposición de carácter general ( artículo 88.3.c) LJCA ). Igualmente, la doctrina fijada por la sala de instancia afecta a un gran número de situaciones al trascender del caso objeto del proceso ( artículo 88.2.c) LJCA ). Por ello, resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca.

3. La concurrencia de interés casacional objetivo por las razones expuestas hace innecesario determinar si concurren las otras alegadas por la recurrente en su escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir el recurso de casación preparado por el Ayuntamiento de Madrid, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el anterior razonamiento jurídico.

2. La norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 24.1 TRLHL.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,