STSJ Canarias 4/2018, 31 de Enero de 2018
| Ponente | CARLA BELLINI DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:10 |
| Número de Recurso | 1/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 4/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000001/2018
NIG: 3500443220160007900
Resolución:Sentencia 000004/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000044/2017
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelante Felisa CARMEN VIERA CABRERA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2018.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 1/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 2585/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el PA nº 44/2017 se dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"?Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a doña Felisa , como responsable penal, en concepto de autora, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el primer párrafo, penúltimo inciso, del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35 €), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma cabe interponer ante esta Sección RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la notificación, con los requisitos previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as, de lo que certifico."
PRIMERO. El Juzgado de Primera de Instrucción nº 1 de Arrecife instruyó en fecha 27 septiembre de 2016 diligencias previas nº 2585/2016 por presunto delito contra la salud pública, apareciendo como denunciada doña Felisa a. Con fecha 29 de noviembre de 2016 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y acordándose posteriormente remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Primera en fecha 2 de marzo de 2017, siendo registradas como procedimiento abreviado nº 44/2017. Con fecha 13 de octubre de 2017 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:
"PRIMERO.- Probado y así se declara que la acusada doña Felisa a (mayor de edad y sin antecedentes penales), sobre las 14:46 horas del día 6 de septiembre de 2016 llegó al aeropuerto de Lanzarote, en un en e lvuelo de la Compañía Ryanair NUM000 0, procedente de Madrid, por tanto en su zona vaginal un envoltorio conteniendo 200,4 gramos de cocaína, con una riqueza media del 67,70 % expresada en cocaína base, destinada al consumo de terceras personas.
SEGUNDO.- La cocaína portada por la acusada fue incautada por funcionarios de la Guardia Civil y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de treinta mil cuarenta euros (30.400 €), y que la acusada".
?SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la condenada, doña Felisa a. Dicho recurso fue impugnado por la representación del Ministerio Fiscal.?
TERCERO. El 19 de enero de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la magistrada ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.
CUARTO. Por providencia de fecha 22 de enero de 2018 se acordó señalar para el 23 de enero de 2018 a las 10:00 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.
QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Felisa a, condenada en la instancia como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el primer párrafo, penúltimo inciso, artículo 368 del Código Penal , a la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 35.000 euros (debiendo entenderse la cantidad consignada en letra en el fallo y no la consignada en número), con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, se ha interpuesto el recurso de apelación que autoriza el artículo 846 ter de la LECrim , introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El referido recurso de apelación se funda en los siguientes motivos de los autorizados por el artículo 790.2 de la LECriminal :
-
) Infracción de precepto constitucional, artículo 24.1 y 2 y 25.1 de la CE , en relación con la ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada.
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) Error en la apreciación del párrafo 2 art. 368 del C.P . que dispone una pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, vulnerándose con este el derecho fundamental a la libertad.
-
) Subsidiariamente, concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes por analogía del art. 21.4 y del Código Penal .
SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados, formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional recogido en los arts. 24.1 y 25.1 de la CE , sostiene que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia una vez incautada la cocaína, al no haber prestado declaración en el juicio el agente B-16902-H, que fue el encargado de la custodia de la droga y de su posterior traslado al Área de Sanidad y Política Social para su análisis, añadiendo que consta en el escrito de calificación presentado por dicha parte la alegación de que dicho agente manipuló la droga. Así mismo argumenta que la droga fue incautada en fecha 6 de septiembre de 2016 y que no se depositó en el Área de Sanidad y Política Social hasta el día 19 de diciembre de 2016, fecha en que el perito emite su informe, no acertando a comprender cómo pudo ser realizado dicho informe si consta en las actuaciones que la droga fue destruida, por orden judicial, en fecha 11 de noviembre de 2016.
El acto que la recurrente considera constituye infracción de precepto constitucional vienen amparados en los hechos probados, los cuales recogen que: Probado y así se declara que la acusada doña Felisa a (mayor de edad y sin antecedentes penales), sobre las 14:46 horas del día 6 de septiembre de 2016 llegó al aeropuerto de Lanzarote, en un en e lvuelo de la Compañía Ryanair NUM000 0, procedente de Madrid, por tanto en su zona vaginal un envoltorio conteniendo 200,4 gramos de cocaína, (300,4 según consta en las actuaciones, siendo éste un simple error numérico) con una riqueza media del 67,70 % expresada en cocaína base, destinada al consumo de terceras personas.
SEGUNDO.- La cocaína portada por la acusada fue incautada por funcionarios de la Guardia Civil y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de treinta mil cuarenta euros (30.400 €), y que la acusada". (Igualmente aclarar que son treinta mil cuatrocientos euros, y que esta última frase "y que la acusada", es un error de transcripción que nada tiene que ver con los hechos probados, según se desprende igualmente de las actuaciones).
Por cuanto atañe a la supuesta vulneración de derecho fundamental esgrimida por la Defensa, la STS de fecha 4 de junio de 2010 ha manifestado que: "... la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento...."
En cuanto a la cadena de custodia, la STS 129/2011, de 10 de marzo , insiste "en el planteamiento de que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben". Pero la STS nº 169/2011 considera que ha de dejarse sentadas dos precisiones de importancia indudable, a saber, que "la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos...
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