ATS 588/2018, 12 de Abril de 2018

ÚNICO.-

1. La recurrente alega, en el primer motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1 de la Constitución Española .

   Considera la insuficiencia de la prueba para la condena.

   En el segundo motivo alega infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

   Alega que quedó acreditado que era toxicómana, por lo que la sustancia que le fue incautada era para su propio consumo.

   Antes de los motivos del recurso a modo de introducción, en un apartado de "Fundamento de Derecho.- Primero.- Cuestiones previas", alega que el auto de intervenciones telefónicas de 2 de octubre de 2014 se dictó tras una denuncia de un testigo protegido, del que nunca se ha sabido nada, por lo que debe decretarse la nulidad de dichas intervenciones y de la entrada y registro en su domicilio, pues las vigilancias que se efectuaron tras la denuncia falsa no se podrían haber realizado. También sostiene que la droga incautada era para su consumo. Considera que las intervenciones únicamente acreditan que la acusada tenía amistad con otros toxicómanos, nada más. Considera finalmente que debió aplicarse el artículo 368.2 del Código Penal .

   Procedemos a analizar de manera conjunta todas las alegaciones desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que entre noviembre del año 2013 y octubre del año siguiente, Petra , toxicómana de larga duración, con el objeto de poder financiar la adquisición de la heroína que consumía, se dedicó de forma habitual a vender a terceras personas, también toxicómanos, pequeñas cantidades de dicha sustancia, utilizando para ello preferentemente su domicilio sito en la CALLE000 de Cornellá de Llobregat.

   En fecha 27 de marzo del año 2014 los agentes de la autoridad intervinieron a Gonzalo , instantes después de que abandonara el domicilio de la CALLE000 de Cornellá de Llobregat, una papelina de heroína con un peso de 0,16 gramos y una riqueza en base de 7,7%.

   En fecha 15 de septiembre del mismo año intervinieron a Pedro , también instantes después de salir del domicilio antes mencionado, una papelina de heroína con un peso 0,21 gramos y una pureza en base de 13,1%.

   En fecha 14 de agosto del año 2014 los agentes de la autoridad intervinieron a Petra y Alejandro , cuando circulaban con un turismo, diez envoltorios, conteniendo tres de ellos un peso de 0,23 gramos, 0,22 gramos y 0,24 gramos de heroína, con una riqueza en base del 11%; cuatro de ellos con un peso de 0,22 gramos, 0,25 gramos, 0,07 gramos y 0,28 gramos de heroína, con una riqueza en base del 12%; y los tres restantes con un peso de 0,24 gramos, 0,25 gramos y 0,25 gramos, con una riqueza en base del 10%.

   En fecha 27 de octubre del mismo año, con ocasión de la entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción en el domicilio Petra y Alejandro , sito en la CALLE000 de Cornellá de Llobregat, se intervinieron dos botes blancos con metadona, dos básculas de precisión, envoltorios vacíos, seis papelinas que contenían cafeína, dieciséis papelinas con un peso neto de 4,68 gramos de heroína, con una pureza del 1,6% y una bolsa con 2,10 gramos de marihuana.

   En cuanto a la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas, el Tribunal sostuvo que si bien es verdad que los agentes de la autoridad iniciaron su investigación como consecuencia de la información que les había aportado una persona a la que se le otorgó la condición de testigo protegido, ello no fue la única fuente de información utilizada por el Juzgado de Instrucción para acordar la intervención del teléfono de la acusada, pues en el auto de 2 de octubre de 2014 se hace constar claramente que la información aportada por dicho testigo fue corroborada a través de las vigilancias establecidas por los agentes de la autoridad en las inmediaciones del domicilio de la acusada.

   Como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación.

   Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

   La recurrente realiza una genérica denuncia sobre la ilegitimidad de las intervenciones telefónicas cuestión a la que la sentencia da una respuesta exhaustiva, en la que concluye que el Juez de instrucción dispuso de indicios sólidos dada la fase procesal en la que se encontraba, de inicio de las investigaciones, para conceder la intervención solicitada. No fueron las informaciones del testigo protegido las que dieron lugar de manera directa y única al dictado de la resolución, pues constan muchas vigilancias policiales, en algunas de ellas con incautación de droga tras salir el comprador del domicilio de la acusada, que permitían inferir que en dicho domicilio se realizaban actos de tráfico de droga.

   Todos los agentes relataron en el acto de la vista las labores de vigilancia en la vivienda de los acusados que realizaron y todos ellos dijeron haber observado cómo personas con la apariencia exterior propia de los toxicómanos de larga duración (algunos de ellos conocidos desde hace tiempo por los propios agentes) accedían al interior de dicho domicilio y en algunos caos, minutos más tarde, volvían a salir de él, con la sustancia que pudo ser incautada en algunos casos, como ocurrió con Gonzalo y Pedro , a quienes se les ocupó una papelina de heroína.

   Las intervenciones por tanto fueron legítimas sin que pueda aceptarse su nulidad, ni la de las diligencias que de ellas se derivaron.

   En cuanto a la suficiencia de la prueba practicada para la condena, en los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación de la recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de los agentes en el sentido de los Hechos Probados. Los agentes relataron que Gonzalo y Pedro reconocieron haber comprado la heroína en casa de los acusados, aun cuando dichas manifestaciones no quedaron consignadas en las actas de intervención unidas a la causa y ninguna de las partes propuso la testifical de dichas personas.

   2. - Para el Tribunal, la información aportada por la interceptación de las conversaciones realizadas con el teléfono de la acusada Petra , junto con los datos anteriormente referidos por los agentes, permitieron concluir que Petra financiaba su consumo de sustancias estupefacientes mediante la venta a pequeña escala, o al menudeo, de heroína a terceras personas.

      En la sentencia se reproducen varias de las transcripciones de las conversaciones mantenidas telefónicamente entre Petra y terceras personas, de las que se infiere claramente que dicha persona se dedica a comprar droga en pequeñas cantidades y a revenderla.

      Destacamos algunas de ellas. En la sentencia se precisa que en el folio 263 de la causa, consta una conversación entre Petra y una mujer llamada Antonia que es del tenor literal siguiente:

      Petra : no tengo nada tío.

      MUJER: ¿Estoy esperando, no tienes nada ahora?

      Petra : No tengo nada, si me dejas el dinero tardo una hora y me voy por la autopista MUJER: puffff

      Petra : Déjame el dinero tía...

      MUJER: ¿y ande estas?

      Petra : Te voy a buscar, ¿dónde estás tú?.

      MUJER: ¡Yo estoy en los autobuses, que te estoy esperando!

      Petra : Pues venga que voy a los autobuses y me dejas el dinero y tardo una hora.

      MUJER: ¿Pero vas a tardar mucho?

      Petra : No una hora que voy con el coche.

      MUJER: ¿Quién va a venir?

      Petra : No no estoy yo al lao estoy al lao, estoy en os... casi al lao del McDonald's venga.

      MUJER: deeu.

      En otra de ellas, en el folio 277, Petra llama por teléfono a Antonia y mantienen la siguiente conversación:

      Antonia : Petra

      Petra : ¿Que pasa tía?

      Antonia : Que te es ... por qué no me han pagao hasta más tarde. Se ha queda o sin dinero, te estoy llamando pa que lo sepas. Pa que me a ver si te ... no te queda na ya?

      Petra : Claro, es que me quedaba la droga que te he guardado a ti

      Antonia : Pues no. Hasta que no coja dinero no puedo subir

      Petra : Vale, vale vale, pa eso me fueras llamao, tía

      Antonia : Pero si te estoy llamando, te estoy llamando, te estoy llamando y no me lo has cogido

      Petra : He visto ahora la llamada, vale venga Antonia

      Antonia : ¿Cuándo, espera, escucha, pero tú te vas ya? Pa luego llamarte o si te quedas, o si me llama el tío voy, sabes cómo te digo?, te llamo en un momento. Cógemelo cuando te llame, ¿no?

      Petra : Vale ... venga

      Antonia : ¿Pero ya no te queda ... ya no te queda nada?

      Petra : Si, sí, sí que me queda

      Al folio 296, Petra llama a un hombre y mantiene la siguiente conversación:

      HOMBRE: alo...

      Petra : ¿oye, estoy aquí, estoy en coche ... quiero ocho, dámelo bien eh? Que...

      HOMBRE: psssh ... es lo que hay

      Petra : ¿me estas escuchando? bueno ... pues, dámelo bien en piedra, ¿vale?

      HOMBRE: mm ... vale ...

      Petra : vale, estoy aquí, he venido en coche con mi amigo ...

      HOMBRE: vale, cuando te hago una llamada por teléfono te diré donde

      Petra : vale, venga ... ya me dirás

      Al folio 308 Petra recibe una llamada de Valeriano y mantiene la siguiente conversación:

      Petra : ¿sí?

      Valeriano : ¿Habéis ido de viaje?

      Petra : ¿No ... que quieres?

      Valeriano : ¿No ...?

      Petra : ¿Qué quieres?

      Valeriano : ¿No hay? Ehh...?

      Petra : Siii tengo

      Valeriano : Aaah claro cómo me has puesto antes que no ...

      Petra : onde

      Valeriano : Bueno eh ... tar tardo ... veinticinco minutos o por ahí

      Petra : vale

      Valeriano : Guárdame, ¿aunque sea un vale?

      Petra : Vengaaaa

      Valeriano : Venga merci

      De estas y otras conversaciones del mismo tenor que obran en autos y se recogen en la sentencia, el Tribunal concluye que Petra vendía pequeñas cantidades de heroína a otras personas que también son consumidoras habituales de sustancias estupefacientes.

   3. - El informe de la Dependencia Provincial de Sanidad, que aporta el resultado del análisis sobre la droga incautada en las operaciones, su cantidad y riqueza, tal y como se describe en el relato de Hechos Probados.

      De todo lo practicado el Tribunal extrajo la conclusión de la dedicación de la acusada a la venta de droga.

      De la prueba practicada, tal y como ha sido referida, es racional inferir que la recurrente se dedicaba de manera habitual al tráfico de droga y que por tanto la droga que tenía en su domicilio, tenía un destino al tráfico. El contenido de las intervenciones telefónicas acredita de manera explícita el tráfico que desarrollaba la recurrente, no pudiendo compartirse que se trate de unas conversaciones entre "amigos toxicómanos" sin mayor trascendencia. Esta es una conclusión lógica y racional, por lo que no puede ser objeto de casación, pues consta la indiscutida realización de varios actos de tráfico y la tenencia de la sustancia cuyo destino era la venta a terceros.

      No puede, por tanto, aceptarse la pretensión de la recurrente de que nos encontremos ante una tenencia con motivo de su propio consumo, aun cuando pueda aceptarse un cierto nivel de consumo, dado que quedó acreditado que era toxicómana.

      En cuanto a la inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal , debemos recordar que el artículo 368.2 CP establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

      Esta Sala ha sostenido que "estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado".

      En el presente caso el Tribunal de instancia niega la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal . Y ello por cuanto se ha declarado probado que Petra se ha dedicado, durante un espacio de tiempo prolongado, a la venta de pequeñas cantidades de heroína con la finalidad de financiar su consumo a dichas sustancias.

      Y esta conclusión se adecua a las exigencias jurisprudenciales que han sido tomadas en cuenta para la interpretación del precepto. Los hechos probados no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Constan, por las intervenciones telefónicas, varias conversaciones con diferentes personas para la realización de las transacciones, consta la entrada en el domicilio de varias personas de las que puede considerarse de manera racional que entraban a comprar, de acuerdo con el conjunto probatorio del que se dispuso y cabe afirmar que realizó varios actos de tráfico de heroína desde su domicilio.

      Todo ello, le permite sostener al Tribunal de instancia, de una forma lógica, que la acusada se dedicaba a esta actividad de forma habitual, por lo que no es merecedora del tipo atenuado.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.