SAN, 2 de Abril de 2018
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2018:1801 |
| Número de Recurso | 73/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000073 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00655/2015
Demandante: BAHIA DE ALICANTE SL
Procurador: MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA
Letrado: MANUEL ESCLAPEZ ESCUDERO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO
Madrid, a dos de abril de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 73/2015 seguido a instancia de BAHIA DE ALICANTE SL que comparece representada por la Procuradora Dª. María Isabel Campillo García y asistida por el Letrado D. Manuel Esclapez Escudero, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 9 de octubre de 2014 (RG 1375/2012, 1376/2012, 2486/2012 y 2489/2012); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía Ha sido fijada en 3.168.344,30 €.
El 5 de febrero de 2015 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 9 de octubre de 2014 (RG 1375/2012, 1376/2012, 2486/2012 y 2489/2012).
Tras varios trámites se formalizó demanda el 3 de junio de 2015. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 15 de julio de 2015.
Se accedió a la prueba solicitada. Presentándose escritos de conclusiones los días 9 y 22 de septiembre de 2015. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 15 de marzo de 2018.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Sobre la Resolución recurrida.
Se interpone recurso contra la Resolución del TEAC de 9 de octubre de 2014 (RG 1375/2012, 1376/2012, 2486/2012 y 2489/2012), que analiza los recursos interpuestos contra las Resoluciones de 28 de noviembre de 2011 desestimatorias de sendos recursos de reposición interpuestos contra el acto administrativo de liquidación de 19 de septiembre de 2011 referentes al IS ejercicio 2006 y la sanción derivada del mismo.
Conviene precisar que, aunque inicialmente también se recurrió la Resolución del TEAC de 30 de octubre de 2014 (RG 2574/2012), la Sala no admitió dicho recurso al indicar que conforme a las normas de reparto su análisis no correspondía a esta Sección.
La regularización efectuada lo ha sido por considerar la inspección que la entidad no había dejado de ejercer directa o indirectamente la actividad de promoción inmobiliaria y, por lo tanto, todos sus activos se encuentran afectos a una actividad económica, quedando sujeta al régimen general.
Sobre la existencia de un trámite de audiencia anterior a las actas incompleto y finalizado con la omisión sistemática de las reglas de procedimiento.
El motivo se desarrolla en las pp. 16 a 20 de la demanda. Se razona que al procederse a la apertura del trámite de audiencia el inspector no indicó cual era el alcance de la regularización pretendida, lo que le ha generado indefensión y, además, las alegaciones de la entidad no han sido valoras por el inspector actuario.
El TEAC responde a los argumentos en las pp 12 y ss. Razona que lo realmente pretendido por el recurrente es que el Inspector le entregue un " borrador de la propuesta de regularización tributaria con ocasión del trámite de audiencia". Se razona que según su doctrina " la Inspección está obligada a poner de manifiesto al contribuyente toda la documentación que figure en el expediente que vaya a ser tenida en cuenta al redactar el acta, pero no existe obligación de presentar al interesado en ese momento un borrador del acta".
Establece el art 157.1 de la LGT que "con carácter previo a la firma del acta de disconformidad se concederá trámite de audiencia al interesado para que alegue lo que convenga a su derecho". Norma que es desarrollada por los arts. 183 y 96 del RGAT. La primera norma dispone que cuando el inspector considera que posee los elementos precisos para " fundamental la propuesta de regularización o para considerar correcta la situación tributaria del obligado, se notificará el inicio del trámite de audiencia previo a la formalización de las actas de conformidad o disconformidad" . Este trámite se desarrollará de conformidad con lo establecido en el art. 96 del RGAT que dispone que durante dicho trámite "se pondrá de manifiesto al obligado tributario el expediente, que incluirá las actuaciones realizadas, todos los elemento de prueba que obren en poder de la Administración y los informes emitidos por otros órganos.....". En ningún momento indica la norma que deba facilitarse un
borrador con la propuesta, tal y como pretende la recurrente, pues la propuesta de regularización se realiza en un momento posterior en el acta de disconformidad y en el respectivo informe, abriéndose un trámite de alegaciones y dictándose el correspondiente acuerdo de liquidación. La tesis del recurrente obligaría a la Inspección a realizar dos propuestas, una calificada como "borrador" y una segunda que se contendía en el "acta de disconformidad".
La finalidad buscada con el trámite de audiencia establecido en el art 157.1 de la LGT es permitir al recurrente el acceso al contenido del expediente antes de que se proceda a la propuesta de regularización contenida en el acta de disconformidad, teniendo un acceso pleno a la totalidad de la documentación existente en el expediente; siéndole posible aportar los documentos y alegaciones que considere oportunos que, como indica el art. 96 del RGAT " serán tenidos en cuenta por los órganos competentes al redactar la correspondiente propuesta de resolución o liquidación"; así como obtener los documentos del expediente que considere oportunos.
Lo que exige la norma no es, por lo tanto, la elaboración de un borrador de propuesta como pretende el recurrente, sino la puesta a disposición completa del expediente, de forma que se produzca la plena transparencia en las actuaciones y el contribuyente pueda tener acceso a toda la información de la que dispone la inspección (declaraciones de terceros, contestación a requerimientos, etc...). En este sentido, se ha manifestado la Resolución del TEAC de 25 de julio de 2007 (3765/2005). La Sala no ignora que algunos autores consideran conveniente -la norma no lo exige- que el Inspector indique de forma sucinta los motivos de la regularización; pero lo cierto es que esta exigencia que no viene determinada por la norma y que por ello no podría tener efecto vinculante para el inspector, podría generar a expectativas en el contribuyente que podrían no plasmarse posteriormente en el acta y, en todo caso, a lo largo del procedimiento inspector el contribuyente ya se ha ido formando una idea clara del alcance de la actividad inspectora.
Esto último, corroborando la praxis habitual, es lo que ha ocurrido en el caso de autos, pues en el escrito de 29 de julio de 2011, el propio recurrente afirma que " el inspector actuario ha anunciado verbalmente que va a regularizar la situación tributaria....por el IS 2006 pues considera que la entidad comprobada no cumple los requisitos para disfrutar de este régimen especial de sociedades patrimoniales" ¿Dónde está la indefensión?
Si como hemos razonado en nuestra SAN (2ª) de 24 de octubre de 2013 (Rec. 358/2010 ), " estima la Sala que la omisión de dicho trámite, aún en caso de considerarse necesario, lo que solo se admite a efectos dialécticos, no puede dar lugar a la nulidad pretendida, toda vez que lo determinante será examinar si se ha producido indefensión material a la parte recurrente, lo que en forma alguna puede estimarse concurrente toda vez que la interesada ha tenido oportunidades continuas de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, lo cual contribuye a reducir progresivamente la inicial trascendencia de un vicio de forma o una infracción procedimental, habiéndose remediado dicha falta de audiencia, con el escrito de alegaciones presentado con posterioridad a la incoación del acta y previo a los acuerdos de liquidación tributaria, posteriormente con la reclamación económico administrativa interpuesta frente a los actos de liquidación, cuya tramitación incluye un nuevo período de audiencia y vista del expediente, y por último con el actual recurso jurisdiccional "; es claro que la omisión de un presunto "borrador" de liquidación o la falta de constatación en la diligencia de apertura del trámite de audiencia de los posible motivos de regularización no puede tener el alcance invalidante pretendido.
Sostiene también el recurrente que el Inspector no contestó dentro del plazo a las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia y que el Inspector Jefe debió requerir al actuario para que informase sobre dichos extremos.
Los hechos relevantes para responder a este argumento son los siguientes:
-En diligencia de 20 de julio de 2011 (nº 22) se procedió a conceder trámite de audiencia.
-Posteriormente, en diligencia de 25 de julio de 2011 (nº 23) se hizo entrega al solicitante de un CD/DVD comprensivo del expediente electrónico y se aplazó la fecha de la firma del acta hasta el 9 de agosto de 2011.
-El obligado tributario presentó el 27 de julio de 2011 escrito de alegaciones, pero lo hizo en la Subdelegación del Gobierno, teniendo entrada el documento en la AEAT el 11 de agosto de 2011.
-Unos días antes, el 9 de agosto de 2011 se suscribió acta de conformidad. En la misma se dice...
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