SAP Sevilla 453/2017, 2 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL DE PAUL VELASCO |
| ECLI | ES:APSE:2017:2027 |
| Número de Recurso | 5740/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 453/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 4ª |
Juzgado : Penal-13
Causa : J.R.359/16
Rollo : 5740/2017
S E N T E N C I A N.º 453/17
Ilmos. Sres.:
D. José Manuel de Paúl Velasco
D.ª Margarita Barros Sansinforiano
D. Francisco Gutiérrez López
D.ª Carmen Barrero Rodríguez
En la ciudad de Sevilla, a dos de octubre de 2017.-La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado (juicio rápido) número 359 de 2016, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 13 de Sevilla por delito de quebrantamiento de condena imputado a D. Maximino ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado, representado por el procurador D. José Ignacio Alés Sioli y defendido por el letrado D. José Luis Ganfornina Falcón. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado en esta instancia por la Ilma. Sra. D.ª Nazaret Salguero Gil. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 3 de enero de 2017, el Juzgado de lo Penal número 13 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:
Por sentencia 380/14 de fecha de 22 de octubre de 2014, dictada de conformidad con el acusado, Maximino
, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por el Juzgado de lo Penal nº5 de Sevilla en el Juicio Rápido 576/2014 dimanante de diligencias urgentes 147/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de Dos Hermanas) se condenó a éste por un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153,1 del CP a la pena de 33 jornadas de TBC, así como pena accesoria de prohibición de aproximación a Aurora a menos de 300 metros a su domicilio o lugar donde se encuentre y prohibición de comunicarse por cualquier medio durante tres años.
Practicada liquidación de condena, el cumplimiento de la pena daba comienzo el día 22 de octubre de 2014, y quedaría extinguida el día 22 de octubre de 2017, ambos inclusive, lo que se notificó al acusado el mismo día 22 de octubre de 2014, con el oportuno requerimiento y apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.
El acusado, Maximino, con posterioridad a la imposición de dicha pena, con pleno conocimiento de la misma y con ánimo de contravenirla, sobre las 02,30 horas del día 10 de junio de 2016, fue interceptada en el interior del vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....QWX en compañía de su pareja sentimental Aurora con la que tenía vigente la citada prohibición de aproximación y comunicación impuesta por sentencia.
Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:
CONDENO a Maximino como autores responsables de un delito de quebrantamiento de condena, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, imposición de costas.
Notifíquese. Se deja sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el seno de este procedimiento.
Conforme al art. 82 del CP, para el caso de que la misma fuere firme, SE DENIEGA LA SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba con subsiguiente aplicación indebida del artículo 4682 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.
Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 1 de junio de 2017; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 28 de septiembre, en cuya fecha quedó el recurso visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.
Articulado por error en la apreciación de la prueba, el único motivo del recurso alega fundamentalmente, al amparo del artículo 14.3 del Código Penal, el que denomina error de prohibición en el que habría incurrido el acusado acerca de la vigencia de la pena de alejamiento quebrantada.
Vaya por delante que como fuente de ese pretendido error no puede admitirse la falta de notificación personal al acusado de la liquidación de condena, pese a que el recurso vuelva a alegarla; pues basta acudir a los folios 54 y 57 de los autos para comprobar que de dicha liquidación se le dio traslado personalmente al hoy apelante y se le practicó el consiguiente requerimiento al cumplimiento de la pena en sendas diligencias amparadas por la fe pública judicial, como así lo reconoció el propio acusado al principio de su declaración en la vista oral, aunque a continuación negara, de modo absurdo e inverosímil, ser suyas las firmas plasmadas en ambos documentos, cuando le fueron exhibidos a instancias de su defensa.
De esta suerte, el único motivo en que puede basarse el alegado error del acusado es la circunstancia de que la prohibición de aproximación se infringiera con el consentimiento prestado por la persona respecto de la cual, en cuanto víctima del delito antecedente, dicha prohibición se había establecido; pues todo indica que en la fecha de autos aquél y esta habían reanudado de mutuo acuerdo su convivencia, tal como resulta de las circunstancias de la intervención policial (a altas horas de la madrugada, estando la pareja en un automóvil en compañía de dos amigos) y de la propia declaración truncada en el acto del juicio de la Sra. Aurora, que antes de acogerse a la dispensa legal del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dejó bien claro el carácter consensual del quebrantamiento (y también, por cierto, su deseo de reanudar otra vez la convivencia con su pareja, una vez quede extinguida la pena e alejamiento el próximo día 22). El recurso suscita así la cuestión, ciertamente controvertida, del tratamiento que deba darse a estos supuestos de quebrantamiento consentido por la persona para cuya protección se acordó la pena o medida de alejamiento.
Planteados así los términos del debate, y partiendo necesariamente del presupuesto de que la imposición imperativa de las penas de alejamiento y prohibición de comunicación en los delitos de violencia de género en la pareja, incluso contra la voluntad de la víctima, ha sido convalidada como conforme a los derechos fundamentales, tanto por el Tribunal Constitucional (sentencia 60/2010, de 7 de octubre, y su progenie) como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 15 de septiembre de 2011, casos Gueye y Salmerón Sánchez ), debe recordarse a continuación que el Tribunal Supremo, tras algunas vacilaciones, ha acabado por establecer firmemente que el consentimiento de la víctima es en todo caso ineficaz para determinar la
caducidad de la orden de alejamiento acordada judicialmente, por lo que la actitud de la Sra. Aurora carecía de relevancia a efectos de tipicidad del delito de quebrantamiento (acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 y la abundante jurisprudencia dictada en aplicación del mismo: sentencias 39/2009, de 29 de enero, 268/2010, de 26 de febrero, o 1348/2011, de 14 de diciembre, entre otras).
Ciertamente, como matizan las sentencias del propio Tribunal Supremo 61/2010, de 28 de enero, y 1065/2010, de 26 de noviembre, "la idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto". Y, así, aun partiendo, como recuerdan las propias sentencias que acabamos de citar, de la irrelevancia general del consentimiento, "a partir de parámetros valorativos de normalidad", en el plano objetivo del delito, no puede descartarse que la actitud aquiescente (si no colaboradora o incitadora) de la persona protegida sea suficiente para provocar eficazmente en el acusado un error acerca de la pérdida de vigencia de la medida (error sobre elemento normativo del tipo) o sobre la exclusión de la ilicitud de su conducta por el consentimiento de la interesada (error de prohibición), que en ambos casos habría de conducir a la conclusión absolutoria, conforme al artículo 14 del Código Penal, por inexistencia de incriminación a título culposo si se aprecia el error de tipo o por invencibilidad en las condiciones del caso si se opta por el de prohibición. El propio Tribunal Supremo, ha admitido, al menos en abstracto, que "un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima" puede ser determinante de un error invencible de tipo sobre la vigencia de la prohibición ( sentencia 69/2006, de 20 de enero ) o de un error de prohibición ( sentencia 114/2008, de 11 de abril ).
Ahora bien, a la hora de valorar la existencia y trascendencia del error de prohibición o de tipo alegado, ha de retomarse la distinción entre el quebrantamiento de una pena y el de una medida cautelar, que, a efectos...
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