SAP Zaragoza 349/2017, 12 de Septiembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO |
| ECLI | ES:APZ:2017:2555 |
| Número de Recurso | 47/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento Abreviado |
| Número de Resolución | 349/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 6ª |
AUDIE NCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 47/2017
SENTE NCIA Nº 349/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS . SEÑORES:
PRESI DENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGIS TRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En la ciudad de Zaragoza, a doce de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado núm. 1916/2016, Rollo de Sala núm. 47/2017, procedente de Juzgado de Instrucción número diez de Zaragoza por delito contra la salud pública, contra el acusado Casiano nacido en Zaragoza, el NUM000 -1965, con D.N.I. nº NUM001, hijo de Eloy y de Leticia, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad desde el 3 al 5 de noviembre de 2016 ; representado por el Procurador Sr. Jose Antonio García Medrano y defendido por el Letrado Sr. Eduardo Martinez Miñana. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresa el parecer del Tribunal.
A virtud de actuaciones de la Comisaría de Delicias de Zaragoza, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.
Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Casiano, cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibidas las diligencias en este Tribunal y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 4 de diciembre de 2017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud y comercialización en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 368-1, inciso primero, y 369-1-3ª del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Casiano sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y pidió se le impusieran las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y pago de costas; comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos.
La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución. Subsidiariamente solicitó la condena por el art. 368 C. penal concurriendo la circunstancia atenuante de toxicomanía del art. 21-2 C. penal e interesando fuera condenado a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 800 €.
HECHOS PROBADOS
Como quiera que por efectivos de la Comisaría de Delicias de Zaragoza y a través de dispositivos de vigilancia instalados con anterioridad se había tenido conocimiento de que en el denominado Bar Fagüeño sito en la calle Andrés Gimenez Soler de Zaragoza se realizaban actividades de ilícito comercio al haberse procedido en anteriores ocasiones a la interceptación de clientes a la salida del mismo portando sustancias estupefacientes, en fecha 3 de noviembre de 2016 se procedió a instalar un dispositivo de vigilancia frente al mismo. Sobre las 18,30 h. del día 3 de noviembre de 2016 los agentes de la Policía Nacional nº NUM002 y NUM003 se posicionaron frente al mencionado establecimiento, en la acera de enfrente y a unos diez metros de distancia del mismo, observando con total claridad a través del escaparate o cristal de dicho local como el acusado y empleado del establecimiento Casiano quien se hallaba en el interior de la barra, daba la mano a un cliente y seguidamente este útimo introducía su mano en el bolsillo derecho de su pantalón, procediendo a su interceptación cuando salía del bar y comprobando que en el interior de dicho bolsillo portaba una papelina de una sustancia que resultó ser cocaina. Minutos más tarde y tras haber requerido a través del 091 la presencia en el lugar de personal de apoyo y de un guía canino con una perra adiestrada se llevó a cabo un registro, primeramente en el interior del establecmiento donde la perra marcó diferentes lugares por haber restos de sustancias situándose igualmente junto al acusado, y posteriormente guiados por la perra, en el altillo del establecimiento.
La papelina hallada en el bolsillo del cliente se la había entregado el acusado.
En la viga de hierro en la que se apoyaba la escalera de acceso al altillo, escondidas en la misma, se hallaron cinco papelinas idénticas a la encontrada en el bolsillo derecho del cliente y ocho más con envoltorio de distitos colores e idéntico cierre en una caja de cartón. Asimismo y ocultos en el altillo se incautó un cuaderno con numerosas inscripciones con diversos nombres, cifras y palotes, así como con la palabra "pollo", que había realizado el acusado, y también ocho papelinas distribuidas por el local y la suma de 120 €. repartida en cinco billetes de diez y catorce de cinco euros.
Las sustrancias ocupadas y posteriormente analizadas resultaron ser quince papelinas de cocaina con un peso neto total de 8,14 gr. y una pureza de 30,79%, dos papelinas de anfetamina con un peso neto total de 8,14 gr. y una pureza de 30,79 %, 2 papelinas de anfetamina con un peso neto total de 0,3 gramos y una pureza de 87,29%, tres papelinas de MDMA con un peso neto total de 0,12 gr. y una pureza del 97,34%; 1,09 gr. de resina de cannabis y 0,24 gr. de cannabis.
Todas estas sustancias habrían alcanzado en el mercado negro el precio total de al menos 600 €. y el acusado las tenía destinadas para su venta a terceros.
En la época de comisión de los hechos el acusado era consumidor ocasional de cocaina y cannabis, sin que exista constancia de que hubiera consumido al tiempo de los hechos o que de ser así ello hubiera mermado sus capacidades intelectivas o volitivas.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud y comercialización en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 368-1, inciso primero, y subtipo agravado del art. 369-1-3ª del Código Penal . En primer término nos referiremos al tipo básico referido a la tenencia de droga preordenada al tráfico, respecto
de la cual nuestro Tribunal Supremo ha elaborado una reiterada doctrina que se expone a continuación, para, seguidamente, aplicar la misma al supuesto de autos.
La sentencia 551/2011 de 15 de Junio de 2011, Recurso 2632/2010, nos dice que "para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados".
La sentencia 899/2016 de 30 de noviembre de 2016, recurso 10208/2016, a la hora de acreditar la intencionalidad del acusado de vender la sustancia, nos dice "que la jurisprudencia atiende a muy diversos criterios a falta de prueba directa. Así, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico ( SSTS 832/97, de 5 de junio ; 1609/97, de 21 de enero de 1998 ; de 23 de mayo; 851/04, 24 de junio y 1383/2 011, de 21 diciembre, entre otras muchas). Al respecto, hemos de puntualizar que el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11 de marzo ). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009 )".
De los expresados hechos responde en concepto de autor el acusado Casiano . En el presente caso nos encontramos con una posesión de drogas consistente en quince papelinas de cocaina con un peso neto total de 8,14...
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STSJ Aragón 4/2018, 23 de Febrero de 2018
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