SAP Málaga 773/2017, 31 de Julio de 2017
| Ponente | ANTONIO ALCALA NAVARRO |
| ECLI | ES:APMA:2017:3070 |
| Número de Recurso | 916/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 773/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 565/15.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 916/16.
SENTENCIA Nº 773/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO nº 565/15 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000
, seguidos a instancia de D. ª Graciela, representada en el recurso por la Procuradora D. ª Ana María Fuentes Luque y defendida por la Letrada D. ª María Mercedes Vera Heredia, contra D. Carlos, representado en el recurso por la Procuradora D. ª Natividad Luque Palma y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Ocaña Gallardo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en e que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2016 en el Juicio de Divorcio nº 565/15, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Estimo parcialmente las demandas de divorcio interpuestas la Procuradora de los tribunales doña Ana María Fuentes Luque, en nombre y representación de doña Graciela, y por La Procuradora de los tribunales doña Natividad Luque Palma, en nombre y representación de don Carlos y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes en Antquera el día 10 de mayo de 2008, con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes:
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La guarda y custodia sobre la hija común Ascension se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, titulares de la patria potestad. La menor estará bajo la guarda efectiva de cada uno de los progenitores durante un mes.
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El progenitor custodio, durante el mes que no tenga en su compañía a su hija, tendrá derecho a visitarla el segundo y el cuarto fin de semana de cada mes, recogiéndola el viernes a la salida del colegio o guardería (o a las 16:00 horas en el domicilio del otro progenitor si es día no lectivo) y reintegrándola en dicho domicilio a las 20:00 horas del domingo.
Además, cada progenitor tendrá en su compañía a su hija todos los martes y los jueves, desde la salida del colegio o guardería (o las 16:00 horas, en caso de día festivo o no lectivo) hasta las 20:00 horas.
-
Tanto la guarda mensual como el régimen de visitas quedará en suspenso únicamente durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa, estableciéndose en cada uno de estos periodos vacacionales dos tramos, cada uno de los cuales será disfrutado por uno de los progenitores. En Navidad: 1) Desde la salida del colegio o la guardería el día de inicio de las vacaciones de navidad hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre; 2) Desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta el inicio del curso o la guardería durante las vacaciones. En Semana Santa:
1) Desde la salida del colegio o guardería el día de inicio de las vacaciones de Semana Santa hasta las 20:00 horas del miércoles santo; 2) Desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta las 20:00 horas del domingo de resurrección.
En caso de desacuerdo entre los progenitores, elegirá la madre los años pares y el padre, los impares.
El régimen previsto en esta sentencia se iniciará el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza, de modo que corresponderá a la madre la custodia durante la mensualidad en curso, empezando la custodia del padre al inicio del siguiente mes natural.
Sin especial imposición de costas."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras desestimarse la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime lo que califica como "incidente de nulidad de actuaciones" contra la diligencia ordenación de 18 de noviembre de 2015, por haberme causado indefensión a la recurrente, debiéndose retrotraer las actuaciones a ese momento pues la demandante nunca fue emplazada para personarse y actuar en el procedimiento de divorcio instado por la contraparte y que se ha acumulado a las presentes actuaciones. Subsidiariamente interesa la revocación, que en este caso sería parcial por mostrar conformidad con el pronunciamiento relativo al divorcio de los cónyuges, para que se dictarse otra que atribuyese la guarda y custodia de la hija menor a Doña Graciela, estableciéndose un régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta y una visita intersemanal los miércoles de 19 a 20 horas, debiéndose fijar una pensión alimenticia mensual a cargo del padre por importe de 200 euros, siendo los gastos extraordinarios por mitad, prohibiéndose a las partes proceder a la venta de ningún bien ganancial de forma unilateral hasta la liquidación del régimen económico de gananciales, abonándose entretanto las cargas que graven dicho patrimonio al 50%. Alega la recurrente error en la valoración de la prueba, así como vulneración del artículo 92.6 del Código Civil en relación a la guarda y custodia de la menor, y falta de pronunciamiento sobre las cargas económicas matrimoniales y la vivienda habitual conforme a los artículos 90 y 91 del mismo texto legal .
En primer lugar deberemos ocuparnos del motivo del recurso que plantea la nulidad procesal respecto de la falta de traslado a la parte actora y demandada en el procedimiento que se acumula al que nos ocupa, de la demandada de divorcio interpuesta por el demandado en el procedimiento al que se acumulan, por entender vulnera dicha omisión lo dispuesto en el artículo 92.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ordena que " acordada la acumulación de procesos, el Secretario acordará la suspensión del curso del proceso más avanzado hasta que el otro llegue al mismo estado procesal, momento en que se efectuará la acumulación", entendiendo la parte recurrente que se produjo la acumulación de los procesos sin que en el seguido en el Juzgado número Dos, con el número 779 de 2015, haya sido parte ni emplazada ni oída en el mismo, teniendo total desconocimiento del escrito de demanda y de las pruebas aportadas por la contraparte a tener en cuenta por el Juzgador, lo que le ha ocasionado indefensión. Como ya ha declarado esta Sala, entre otras, en Sentencias nº 565/10 y 511/17, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, los actos de comunicación procesal entre los órganos judiciales y las partes tienen como finalidad llevar al conocimiento de
las mismas las decisiones y resoluciones judiciales al objeto que puedan aportar las posiciones que estimen convenientes en orden a la defensa de sus derechos e intereses, de manera que la correcta realización de dichos actos tiene trascendencia constitucional desde el momento en que la correcta ejecución de los mismos no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo la defensa de sus derechos o intereses legítimos, de modo que la inobservancia de las normas reguladoras de un acto de comunicación podría colocar al interesado en una situación de indefensión contraria a este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo 9/81, 1/83, 22/87, 72/88, entre otras muchas), y de ahí que cobre especial importancia el primer acto procesal de comunicación, o sea, de emplazamiento o citación a juicio, porque sin él no existiría la garantía de su defensa. A estos efectos, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2008, de 14 de enero, que resume dicha doctrina constitucional consolidada sobre la indefensión producida por la defectuosa realización de los actos de comunicación procesal y, en particular, sobre la diligencia de emplazamiento, señalando: "Una síntesis de los rasgos principales que definen el canon del control constitucional en esta materia se recoge en la STC 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 EDJ 2005/197289, en los siguientes términos:"En síntesis, hemos reiterado la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE, que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero, FJ
2), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso,...
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