STSJ Andalucía 1512/2017, 27 de Julio de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:14904 |
| Número de Recurso | 1349/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1512/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 1512/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1349/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 27 de julio de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1349/2015, interpuesto por doña Esperanza, como representante legal de su hija menor Rafaela, representada y asistida por el Letrado Sr. Jiménez Gámez, contra la sentencia n º 296/14, de 11 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PO 623/10, siendo parte apelada la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, representada y asistida por Letrada de su Gabinete Jurídico.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 4/12/2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia que, revocando la dictada por el Juzgado, con imposición de costas.
La defensa de la Administración presentó escrito de impugnación al recurso de apelación el 11/04/2015, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia que desestime el recurso.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, pedida prueba por la recurrente, una vez admitida y practicada es puesta de manifiesto a las partes, presentando alegaciones ambas, quedando los autos pendiente de señalamiento, votación y fallo, que, por acumulación de asuntos, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia n º 296/14, de 11 de septiembre de 2014, al PO 623/10, que desestima el recurso interpuesto por doña Esperanza, como representante legal de su hija menor Rafaela, contra la Resolución de 23/07/2010 de la Delegación Provincial de la Consejería de Educación en Málaga en el Expediente NUM000 . desestimatoria de reclamación interpuesta contra previo acuerdo de la misma respecto denegación de escolarización de la menor en el Centro concertado Academia Santa Teresa de Málaga en infantil 4 años curso 2010/2011.
La sentencia fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo:
" SEGUNDO.- Una vez esbozadas las líneas maestras de los escritos de todas las partes, debe ceñirse el marco legislativo de aplicación dado la confusión que parece reflejar el escrito de la parte actora. En este sentido, el Decreto 47 /2010 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de 23 de febrero, modificó el previo Decreto 53/2007, de 20 de febrero, por el que se regulaban los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados, a excepción de los universitarios. Con posterioridad, la administración educativa hoy y cuestionada dictó el Decreto 40/2011, de 22 de febrero, por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato.
A este respecto, este último Reglamento, en su Exposición de Motivos y entre otros muchos extremos, argumentaba como justificación de espíritu de la norma reglamentaria que "... La aprobación de la Ley 17 /2007, de 10 de diciembre, la experiencia derivada de la aplicación del referido Decreto 53/2007, de 20 de febrero, y la necesidad de una regulación que permita la adecuada y equilibrada escolarización del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo obliga a revisar los criterios y los procedimientos regulados, siempre desde la participación de la comunidad educativa, el derecho de todos a una educación de calidad y en aras a la conciliación de la vida laboral y familiar, establecida como uno de los principios rectores de las políticas públicas en el artículo 37.1.11.º del Estatuto de Autonomía para Andalucía.". Tras el desarrollo normativo que se consideró necesario al fin objeto de regulación, se dictó una Disposición Derogatoria que alcanzó de lleno al anterior Decreto 53/2007 y otras Ordenes relacionadas con la misma. Pues bien, examinado por este juzgador el texto legal en cuestión, en modo alguno se recogía una disposición transitoria que afectase a situaciones emanadas bajo la regulación anterior ni se concretaba de forma expresa la retroactividad de la norma. Así las cosas pretender, como reclamaba tácitamente el Letrado de la actora, una aplicación retroactiva del Decreto 40/2011 es incurrir por su parte en un desconocimiento inexplicable del art. 2.3 del Código Civil en el que este juzgador no va a errar.
Así las cosas, la situación administrativa nacida con la denegación de la admisión de la hija menor de D.ª Esperanza está sujeta al Decreto 53/2007 con su posterior modificación operada por el Decreto 47 /2010; por seguridad jurídica se hace necesario resolver la misma conforme a la regulación prevista y vigente en aquel momento.
Con dicho marco legislativo, no está demás recordar por didácticos e ilustrativos al supuesto que nos ocupa, los Fundamentos Tercero y Cuarto de la Sentencia dictada el 16 de octubre de 2009 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga la cual, en una apelación interpuesta por supuesta falta de motivación de la resolución recurrida frente a la inadmisión de un menor en centro concertado para el mismo curso de infantil que el solicitado por la recurrente para su hijo en el colegio Academia-Santa Teresa; la meritada resolución concluía lo siguiente: (...)
En definitiva, también en este caso hay que tener en cuenta que el derecho a elegir un Centro no es un derecho absoluto, sino que está limitado por la concurrencia de otros ciudadanos que aspiran a lo mismo y por una escasa oferta de plazas vacantes, lo que significa que sin justificación alguna de la supuesta irregularidad de la ratio fijada en el caso, la elección del centro y la admisión del alumno deben producirse de acuerdo con aquélla y
con la planificación educativa vigente, todo ello tal y como sucede en el presente supuesto, en el que nada se ha alegado ni probado frente a aquellos presupuestos a los que deben atenerse el derecho constitucional invocado.
Descendiendo al caso que nos ocupa, como cualquier derecho de nuestra Constitución, la libertad de elección de centro no es, como recalcaba la doctrina jurisprudencia! de la meritada Sala, un derecho absoluto. En otro orden de cosas pero relacionado con lo anterior, tras dos lecturas completas del expediente administrativo unido a autos este juzgador no encuentra en él ninguna situación que justificase alguno de los supuestos de nulidad del art. 62 de la Ley 30 / 1992 de RJAP y PAC. Lo que pretende la actora es que se declare el derecho de su hija a la admisión en el centro pero sin señalar una vulneración de derecho sino que enarboló su reclamación sobre una interpretación de derecho por ella efectuada. En este estado de cosas, en absoluto cabe imputar ni tildar la resolución de nula, a resultas de lo cual, en consecuencia lógica hace imposible la declaración que pretendía la parte. De otro lado, tampoco cabe ninguna situación de anulabilidad pues ni siquiera concurre indefensión que así lo fundase dada la completa participación de la recurrente en el expediente administrativo. Con todo este estado o situación administrativa, sin olvidar la consideración de la jurisdicción contencioso administrativa como meramente revisora, este Juez no considera oportuno malbaratar la resolución recurrida en base a una interpretación del derecho que, si bien razonable, no desvirtúa un ápice lo expuesto por la norma y doctrina jurisprudencia! menor arriba señalada.
Pero, por si todo esto fuese poco, como tan acertadamente señaló la representación procesal de la administración educativa la Ley 38/1999 de Orgánica de la Educación 2/2006 de 3 de mayo en su artículo
12.2 proclamó la educación infantil como de carácter voluntario. Lo anterior implica que si el sorteo del Centro Academia Santa Teresa llevo como resultado a la inadmisión de la hija de la recurrente la misma, al participar voluntariamente en dicha regla de solución del exceso de niños interesados, no solo no debió (por honestidad) interpelar la decisión del Consejo Escolar de dicho Centro cuando no fue agraciada en dicho sorteo sino que, además, poco podía hacer la administración educativa autonómica siendo dicha educación voluntaria y por ende ajena al concierto que dicho centro mantiene para con el resto de enseñanzas impartidas. Imputar a la Delegación Provincial de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía la responsabilidad de la falta de escolarización de la menor por dicha situación y atendida la legalidad aplicable, resulta un intento de superponer la voluntad subjetiva, privada e interesada de Esperanza por encima del hacer de la administración mediante un menosprecio al hacer de dicha Delegación Provincial del todo punto inadmisible que, como resultado,...
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