AAP Cádiz 366/2017, 21 de Julio de 2017
| Ponente | MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA |
| ECLI | ES:APCA:2017:1438A |
| Número de Recurso | 213/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 366/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 3ª |
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n Tlf: 956902219/9569022257662978505/662978506.Fax: 956011703 NIG: 1102841P20141001980
RECURSO: Recurro de Apelación Penal 213/2017 ASUNTO: 300413/2017 Proc. Origen: Diligencias Previas 966/2015 Juzgado Origen JUZGADO MIXTO Nº l DE PUERTO REAL Negociado: 6
Apelante. Juan Alberto, Cayetano, Gumersindo y Ascension Abogado: FELIPE LUÍS MELENDEZ SÁNCHEZ Procurado: ÁNGEL MORALES MORENO Apelado: GEREBRAS, EQUO y MINISTERIO FISCAL Abogado: JUAN CARLOS MORENO GONZÁLEZ y MARÍA LUISA BARNES FÍSCER Procurador: LAURA MARÍA, GARCÍA BONILLA y RAMÓN DOMÍNGUEZ AÑINO
AUTO 366/2017
Iltmos. Sres: PRESIDENTE: D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS: D. MIGUEL ÁNGEL RUIZ LAZAGA (Ponente) D. JUAN JOSÉ PARRA CALDERON
En Cádiz, A 21 de julio de 2017
ANTECEDENTES DE MECHO
Con fecha de 25/10/16 el Juzgado Mixto número Uno de Puerto Real, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 34/15, dicta- auto en cuya parte dispositiva se acordaba: "amo¡pliar el auto de fecha 4/6/15 dictado en la presente causa en el sentido de ampliar la acusación contra Ascension, Juan Alberto, Gumersindo y Cayetano, por su presunta participación en un delito de prevaricación administrativa, previsto en el art. 404 CP, debiendo continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado..."
Contra dicha resolución, se interpuso recurso de reforma por la representación procesal y defensa de Juan Alberto, Gumersindo, Cayetano y Ascension, que es impugnado de contrarío' por la. Asociación Nacional de Gestores de Residuos de Aceite y Grasas Comestibles, Partido Político EQUO y el Ministerio Fiscal, que lo impugnan, siendo desestimado por Auto, de 14/2/2017.
Interpuesto recurso, de apelación, por la "presentación y defensa de Juan Alberto, Gumersindo y Cayetano
, al que se adhiere la representación y defensa de Ascension, que igualmente es impugnado de, contrarío, se remiten las actuaciones, originales a esta Audiencia Provincial, adonde tuvieron entrada el pasado 9/5/17. Formado el correspondiente rollo de apelación se pone a disposición del magistrado ponente que por turno correspondió. Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.
El recurso de apelación que subsigue a un recurso de reforma que no prosperó se interpone contra la resolución ampliatoria de la anterior de 4/6/15 por la que se incoa Procedimiento Abreviado, esto es, contra la resolución judicial que acuerda la conclusión de las Diligencias Previas la transformación, en Procedimiento Abreviado, Resolución primera que trae causa de la aplicación del art. 780,2. LECrim a instancia del Acusador Público,
Se combate la decisión ampliatoria sobre el alegato de que la conducta que se imputa a los apelantes no es dolosa como exige el tipo penal, del art. 40.4 CP (prevaricación, administrativa), pues, se dice en el escrito de recurso la actividad de estos se circunscribió a la asistencia a las Juntas de Gobierno" y, añadirnos nosotros, a votar y tomar una decisión. Es decir, la tesis que se sostiene es que la condición de miembro de un órgano colegiado de los recurrentes que aprueban la suscripción de un convento de colaboración con Biouniversal el 5/12/11 por la vía de urgencia y la suscripción de la adenda al mismo de 20/8/12. También por la vía de urgencia, no habiendo intervenido en la fase previa de negociación del mismo, les exonera de toda responsabilidad. Tesis que en esta fase procesal en la que nos encontramos no puede tener acogida.
No está, de más recordar que según, la doctrina jurisprudencial son elementos caracteriza-dotes del delito de prevaricación: a) El bien, protegido es el normal funcionamiento de la Administración, con sujeción, al sistema de valores establecido en los arts, 103 y 106 de la Constitución . B) Es sujeto activo, del delito el funcionario público, entendido en el sentido amplio del art. 119 del Código Penal . c) El funcionario, público sujeto del delito tendrá que tener funciones decisorias (puesto que estará facultado para dictar resoluciones). D) El delito se comete por actuación positiva, y no por omisión, ya que consiste en el dictado de una resoluciónE) Por la resolución habrá de entenderse un acto administrativo que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecta a los derechos de los administrados, quedando excluidos los actos políticos o de gobierno. F) la resolución dictada, por el funcionario habrá, de ser injusta, ya por falta absoluta de competencia, por inobservancia de las más elementales; normas de procedimiento o por el grave torcimiento del derecho en el contenido de la resolución. G) la resolución injusta tuvo que haberse dictado a sabiendas, lo que-comprende, la conciencia y voluntad del acto y de su injusticia.
En art. 404 introduce la expresión "arbitraria" en lugar de "injusta", para calificar la resolución administrativa de punible, habiendo de entenderse que la arbitrariedad prescrita en el art. 9.3 de la Constitución, equivale a la falta de sujeción a norma, a razón y justicia.
La STS de 8 de febrero de 2017: nº de recurso 1185/2016, nº de Resolución 63/2017, Ponente, Sr. Martínez Arrieta, contiene una visión del tipo penal que viene al caso ser traída a colación. Señala que, "como hemos dicho en SSTS 238/2013, de 22 de marzo y 426/2016 de 19 de mayo, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo a los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello -como expresa la STS 941/2009, de 29 de septiembre - el artículo 404 del CP, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ), sin perjuicio de la cláusula de comunicabilidad hacia los no funcionarios prevista en el art. 65.3 del Código Penal, cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos con pleno sometimiento a la ley y el Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principio de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa en su labor de control de la legalidad de la actuación administrativa pública por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino sancionar supuestos límites, en los que la actuación administrativa no solo el ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictada sin tener la competencia legalmente exigida, bien...
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