SAP Las Palmas 285/2017, 19 de Julio de 2017
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2017:1358 |
| Número de Recurso | 331/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 285/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000331/2016
NIG: 3501642120140019407
Resolución:Sentencia 000285/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000686/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Heidi Sewald Carmen Dolores Padilla Nieto
Apelante Abel Carmelo Juan Jimenez Leon Jorge Jose Cantero Brosa
Apelante Paloma Carmelo Juan Jimenez Leon Jorge Jose Cantero Brosa
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO
Magistrados
D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT
D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de julio de 2017.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria diecinueve de julio de dos mil diecisiete;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 686/2014) seguidos a
instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Carmen Dolores Padilla Nieto y asistida por la Letrada doña Heidi Sewald, contra don Abel y doña Paloma, parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador don Jorge Cantero Brosa y asistidos por el Letrado don Carmelo Jiménez León, siendo ponente el Sr. Magistrado Don VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que estimando la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representado por el Procurador D./Dña. Carmen Dolores Padilla Nieto, contra D. Abel y Dña. Paloma, representados por el Procurador D./Dña. Jorge Cantero Brosa, debo:
1.- Condenar a los demandados a que en el plazo de un mes lleven a cabo las obras necesarias para cerrar la ventana abierta al patio dejando dicho elemento común con la configuración, estado, aspecto y materiales que presentaba antes de la ejecución de dichas obras con apercibimiento autorizar a la Comunidad a ejecutar dichas obras a costa de los demandados en caso de que no procedan al cumplimiento voluntario de esta sentencia;
2.- Condenar en costas a la parte demandada.
La referida Sentencia, de fecha 1 de marzo de 2016, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 18 de julio de 2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto de apelación la sentencia que en procedimiento seguido por una comunidad de propietarios, con basamento en los arts. 7, 9.1.a y 17 de la LPH, contra los comuneros demandados que habían abierto, sin haber obtenido acuerdo de autorización de la Junta, una ventana en un paramento del muro del patio de ventilación e iluminación del edificio estima íntegramente la demanda y acuerda la condena a ejecutar las obras para reponer el elemento común a su primitivo estado.
Los demandados insisten en su recurso en los mismos hechos alegados en su contestación, esto es, dicho sea en síntesis, que otros copropietarios tienen abiertas ventanas al referido patio sosteniendo que no corresponde a ellos, contrariamente a lo que decidió la Magistrada a quo, probar que dichas ventanas fueron abiertas ilegalmente afirmando, además, que al menos un comunero pese a haber ejecutado idéntica obra de apertura (incluso de ventana de mayor tamaño, afirma) y de haberse acordado en junta el ejercicio de acciones judiciales, sin embargo no consta que se hayan ejercitado. Por ello, considera que se ha producido una indebida inversión de la carga de la prueba con vulneración del art. 217 LEC y que, además, se vulnera lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil .
Se aceptan los acertados razonamientos de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones.
Obviamente, dado el tipo de acción ejercitada: obras ilegales y fundamento en los arts. 7, 9.1 º y 17 de la LPH, a la Comunidad actora basta para lograr el éxito de su acción probar que los demandados han procedido, sin autorización mediante acuerdo adoptado legalmente de la Junta de Propietarios, a abrir en elemento común una ventana que afecta a la configuración exterior del inmueble. Lo que así ha sucedido.
Son los demandados los que excepcionan la existencia de abuso de derecho y por ello quienes, conforme a las reglas del onus probandi y lo dispuesto en el art. 217.3 LEC, deben cumplidamente probarlo. Tal abuso de derecho lo fundamentan en que existen más ventanas en dicho patio pero, sin embargo, como acertadamente razonó la sentencia apelada, no han probado, lo que a ellos - dada la excepción articulada por ellos mismos -correspondía, que tales ventanas - salvo una - hubieran sido abiertas por sus propietarios alterando con ello la configuración inicial del inmueble, toda vez que el proyecto de edificación preveía la existencia de tales
ventanas como revela el plazo de planta adjuntado al informe acompañado junto a la demanda. Y en...
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...con supuestos como el analizado estatuye el Tribunal Supremo, tal y como recogíamos en nuestra sentencia de 19 de julio de 2017 (ROJ: SAP GC 1358/2017-ECLI:ES:APGC:2017:1358), donde decíamos ...ha de tenerse además en cuenta que como dice la STS de 26 de noviembre de 2010 (nº 808/2010, rec.......