STS 737/2018, 4 de Mayo de 2018

La representación procesal de la mercantil LOMOQUIEBRE, S.L. interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 7 de septiembre de 2016, recurso contencioso-administrativo, registrado bajo el número 2/4870/2016 , contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de junio de 2016, por el que desestima el recurso de reposición formulado contra el precedente Acuerdo de citada autoridad administrativa de 25 de noviembre de 2015, por el que se deniega la solicitud de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Canarias para el proyecto de inversión presentado por la citada sociedad mercantil.

En su escrito de demanda de fecha 14 de noviembre de 2016, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito, los documentos que se acompañan y las preceptivas copias de todo ello, en tiempo y forma, se sirva admitirlo y tener por formulada demanda en el recurso contencioso-administrativo núm. 2/4870/2016, y, en méritos de cuanto en su cuerpo se contiene y tras los trámites legales oportunos, en su día dicte Sentencia por la que estime el recurso interpuesto y acuerde:

i. Declarar nula o anular la resolución impugnada y la por ésta confirmada por los siguientes motivos: (i) incurrir en un error claro y manifiesto y (ii) subsidiariamente, adolecer de varios defectos procedimentales.

ii. Reconocer el derecho LOMOQUIEBRE a la obtención, por el proyecto presentado, de la subvención por incentivos regionales por cumplir los requisitos para ello.

iii. Cuantificar el incentivo a recibir en un importe de 15.806.072.73 €.

iv. Con condena en costas procesales a la Administración demandada.

Por Primer Otrosí fija la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

Por Segundo Otrosí solicita la presentación de conclusiones escritas

Por Tercer Otrosí interesa el recibimiento del proceso a prueba

Por Cuarto Otrosí propone los medios sobre los que habrá de versar.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 7 de diciembre de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y tener por cumplido el trámite conferido y, previos los que sean procedentes, dicte Sentencia DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas al recurrente.

Por Otrosí manifiesta que debe fijarse como indeterminada la cuantía del proceso.

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La Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala y Sección dictó Decreto el 19 de diciembre de 2016, por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en 765.899,52 euros.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 17 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Recibir el recurso a prueba, habida cuenta de la disconformidad en los hechos y siendo éstos de trascendencia para la resolución del pleito.

Se admite y declara pertinente la propuesta por la parte recurrente, en su escrito de demanda, y para la práctica de la misma, por plazo de treinta días, se resuelve:

1).- Documental. En cuanto a la Documental reseñada, en los apartados 1 y 2, se tienen por incorporados los documentos aportados con el escrito de demanda, así como los obrantes en el expediente administrativo.

En relación a la Documental 3, líbrense el oportuno despacho a la Administración demandada para que aporte la documentación que solicita.

2.)- Pericial. Para la práctica de la ratificación de los informes periciales emitidos por los peritos D. Juan María y D. Candido y en su caso responder a las aclaraciones o explicaciones que pudieran solicitar las partes, señala el próximo día dieciséis de febrero de 2017, a las 13 horas de su mañana , librando las oportunas comunicaciones que serán entregadas a la demandante.

3).- Testifical-pericial. Para la declaración en calidad de perito testigo D. Gines , señala el mismo día y hora , librándose la oportuna comunicación que se entregará a la demandante, y quedando las partes citadas a dicho acto con la notificación de la presente resolución .

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Por providencia de 27 de octubre de 2017, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido en este recurso; se acuerda unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal de la parte actora el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción , lo que efectuó la procuradora doña Carmen Iglesias Saavedra, en escrito presentado el 15 de noviembre de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, disponga su unión al proceso de referencia, una vez entregadas las copias a las demás partes; y tenga por formulado el escrito de conclusiones por esta parte, dictándose en su día sentencia de acuerdo con las peticiones contenidasd en el escrito de demanda.

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Por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2017, se acordó otorgar el plazo de diez días a la Administración demandada para que presente sus conclusiones, evacuándose el trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 13 de diciembre de 2017, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por evacuado el trámite de conclusiones conferido y acuerde lo solicitado en nuestra contestación.

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Por providencia de 31 de enero de 2018 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil LOMOQUIEBRE, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se declare nulo el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de junio de 2016, por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el precedente Acuerdo de 25 de noviembre de 2015, por el que se deniega la solicitud de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Canarias para el proyecto de inversión presentado por la citada sociedad mercantil.

La impugnación de los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos se fundamenta, en primer término, en la alegación de que debe reconocerse el derecho a la obtención de incentivos regionales para el proyecto de construcción de un Hotel de cinco estrellas «Sol Mogán», en el municipio de Mogán, en la Isla de Gran Canaria.

Se aduce que el único motivo que sustenta la denegación de la concesión de incentivos es la calificación de aparthotel del inmueble a construir, lo que constituye un error claro y manifiesto, pues el inmueble a construir es un hotel de cinco estrellas, que es un proyecto susceptible de acogerse a incentivos regionales.

Se alega que la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de noviembre de 2015 concluye que el proyecto presentado corresponde a un aparthotel, con base en el Informe de la Subdirección General de Incentivos Regionales de 28 de abril de 2016, que pone de relieve que, según el proyecto básico, todas las habitaciones disponen de equipos de cocina con fregadero, placa de cocción, encimera y hueco para la nevera; y que, según la Memoria, se constata la existencia de «fregaderos domésticos» y de «vajillerías domésticas», lo que es incorrecto, pues en los planos arquitectónicos que se presentaron no se incluyeron dichos elementos en ninguna de las habitaciones y tampoco han sido colocados en la ejecución del proyecto.

Para acreditar este hecho se aporta, entre otros medios de prueba, un Informe pericial elaborado por el Arquitecto Juan María , un informe pericial emitido por el Arquitecto Candido , el acta de presencia ante la Notaría Julia del Carmen Segura, el Certificado emitido por la UTE Hotel Sol Mogán y un Informe Oficial emitido por el Colegio Oficial de Arquitectos de Gran Canaria.

En segundo término, en relación con la cuantificación de los incentivos regionales a que tiene derecho, se solicita una subvención por importe de 15.806.072,73 euros, teniendo en cuenta el Informe emitido por la Dirección General de Promoción Económica de la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento del Gobierno de Canarias que consta en el expediente administrativo.

En tercer término, y con carácter subsidiario, se postula la nulidad de los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos por falta de motivación, así como por defectos de procedimiento y por contravenir la doctrina de actos propios.

Se arguye que la fundamentación técnica en la que se basa la resolución carece de la suficiente motivación para poder ser reputada válida.

Se reprocha a la Administración que no haya desplegado los medios que tiene a su alcance para aclarar las cuestiones técnicas que se plantearon y que no cumpliera con el trámite previo de puesta de manifiesto antes de dictar la resolución, infringiendo los artículos 71 y 84 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

También se cuestiona que la Administración actúe en contradicción con sus propios actos al declarar que el proyecto es un aparthotel.

Sobre el examen de los motivos de impugnación formulados contra los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de noviembre de 2015 y de 8 de junio de 2016 .

La pretensión anulatoria de los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de noviembre de 2105 y de 8 de junio de 2016, basada en el argumento de que ha incurrido en un error claro y manifiesto al calificar de aparthotel el inmueble a construir, en relación con la solicitud de incentivos regionales presentada por la mercantil Lomoquiebre, S.L. al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, debe ser estimada.

En efecto, esta Sala considera que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ha incurrido en un manifiesto error en la apreciación de los hechos, al entender que el proyecto de inversión presentado por la mercantil Lomoquiebre, S.L. tenía como objeto la construcción de un nuevo aparthotel, pues ha quedado acreditado, tras un pormenorizado examen de las pruebas documentales, periciales y testifical-pericial, cuya valoración se efectúa conforme a lo dispuesto en los artículos 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se trata de la construcción de un hotel de cinco estrellas.

Así se desprende inequívocamente del Informe pericial elaborado por el Arquitecto Candido , que fue ratificado en sede judicial, y que, tras un examen de la documentación planimétrica del proyecto del establecimiento turístico proyectado por la empresa Lomoquiebre, S.A. en la Playa de Mogán, concluye que se trata claramente de un hotel, pues no reúne las características de los apartamentos turísticos al no proyectarse en las instalaciones cocinas y parte de las mismas o despensas.

En este Informe pericial, que lleva por título «Informe sobre el Estudio de la tipología turística del proyecto realizado para el Hotel Sol Mogan», se refiere:

1. En base a la normativa turista en vigor, el establecimiento turístico proyectado y ejecutado se adapta a los requisitos establecidos para los establecimientos hoteleros contenidos en el decreto 142-2010, sin dar cumplimiento a los requisitos exigidos para los establecimientos extrahoteleros, por lo tanto, se confirma el hecho de haberse previsto desde el proyecto como un hotel, ejecutándose como tal.

2. Un vez examinada documentación gráfica del proyecto referente a las tipologías de los alojamientos turísticos, se comprueba que no están representados en ellos cocinas, partes de las mimas, o despensas.

3 En la visita realizada al complejo turístico el 31 de octubre de 2016, siendo esta visita el mismo día de haberse emitido el certificado final de obra del establecimiento turístico, se comprueba que no existen en las habitaciones cocinas, partes de las mismas, o despensas.

Así pues, bajo el marco legal existente, habiendo comprobado el proyecto redactado, autorizaciones.... etc., así como en la visita realizada al establecimiento turístico en cuestión, nos lleva a responder a la cuestión objeto del presente informe de si entendemos que el establecimiento turístico se trata de un Hotel o un Aparthotel, que se trata claramente de un HOTEL.

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Asimismo, la determinación de que la tipología turística del proyecto constructivo realizado por el Hotel Sol Mogán se corresponde a un Hotel de cinco estrellas y no a un aparthotel, se corrobora en el dictamen pericial emitido por el Arquitecto Juan María , ratificado en esta sede judicial, y que fue objeto de sucesivas aclaraciones complementarias formuladas por las partes, que expone de forma convincente porqué en dicho establecimiento no pueden instalarse cocinas, al no disponer de patinillos de instalaciones verticales en las habitaciones y porque cumple con todos los requisitos mínimamente exigidos para obtener dicha calificación.

En dicho Informe se destaca que se presenta un Proyecto redactado por el despacho de arquitectura Arquibrae, S.L., con el número de colegiación 10562, para la obtención de Licencia y la posterior aprobación, con carácter previo, por parte del Patronato de Turismo de Gran Canaria, para la construcción de un «Hotel de 5 estrellas» en Mogán, Gran Canaria. Licencia obtenida el 24 de julio de 2014 por el ayuntamiento de Mogán, e informe favorable del Cabildo el 15 de mayo de 2014.

En la memoria escrita de ese Proyecto Básico se va describiendo, desde la generalidad, hasta las particularidades de todo el Hotel de 5 estrellas. Se va haciendo mención al cumplimiento de todas las normas exigidas por el CTE, y su adaptación a todas las leyes de Turismo que se exigen:

Ley de Modernización, mejora e incremento de la competitividad de Playa de Mogán.

Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias.

Decreto 142/2010, de 4 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Turística de alojamiento.

Decreto 110/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los Estándares Turísticos.

Ley 7/1995, de 6 de abril, de ordenación del turismo de Canarias.

Según dicha documentación las Administraciones han dado la licencia y la autorización para un proyecto de «Hotel de 5 estrellas» y nunca para un aparthotel, porque:

1. - así se ha solicitado por la propiedad presentando el proyecto básico de hotel de 5 estrellas.

2. - y porque la ley de turismo, con la adaptación de la ley para subir claramente los estándares de las plazas alojativas, sólo permite la construcción en Gran Canaria de hoteles de 5 estrellas.

Se afirma que el otro elemento que refuerza con claridad que se trata de un proyecto de un Hotel de 5 estrellas y nunca de un apartotel son los estándares que persigue, y se superan en dicho proyecto, en el Decreto 142/2010 de 4 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Turísticas de Alojamiento y se modifica el Decreto 10/2001 de 22 de enero por el que se regulan los estándares turísticos..

Y se refiere que el proyecto se ha adaptado a todas las normas y planeamientos necesarios, exigidos por Ayuntamiento, Gobierno de Canarias y Cabildo, y por ello, se han obtenido la licencia de proyecto para la construcción de un Hotel de 5 estrellas yla aprobación inicial del patronato de turismo del Cabildo para un Hotel de 5 estrellas.

Por ello, tal como propugna la sociedad mercantil Lomoquiebre, S.L., debe reconocerse el derecho al otorgamiento de incentivos regionales, de conformidad con lo previsto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, porque consideramos que carece de base fáctica y jurídica la única causa, referida en la resolución individual de 2 de diciembre de 2015, que justificaría la denegación de los incentivos solicitados para el proyecto de inversión consistente en la construcción de un hotel de cinco estrellas en el municipio de Mogán (Las Palmas), de que el proyecto no es subvencionable por tratarse de un aparthotel, conforme a los criterios del Consejo Rector y a lo establecido en el Real Decreto 169/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Canarias, al haberse acreditado que dicho proyecto constructivo merece la calificación de hotel.

En este sentido, debemos poner de relieve que no resulta convincente la tesis argumental que desarrolla la Abogacía del Estado respecto de que los documentos aportados con el escrito de demanda para probar el carácter hotelero del proyecto inversor no fueron presentados ni durante la tramitación de la solicitud ni con la presentación del recurso de reposición formalizado ante la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de noviembre de 2015, por lo que no sirven para cuestionar la legalidad del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de junio de 2016, ya que dicho Acuerdo se adoptó teniendo en cuenta los documentos hasta ese momento incorporados al expediente.

El deber de buena administración, que constituye uno de los paradigmas que rige la actuación de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución , comportaba, en este supuesto, que los Servicios Técnicos de la Dirección General de Fondos Comunitarios debieron analizar, de forma contrastada toda la documentación escrita y gráfica aportada con la solicitud de incentivos regionales referidos al proyecto de construcción de un hotel de 5 estrellas presentada por la Sociedad Lomoquiebre, S.L., con la finalidad de que el Consejo Rector de Incentivos Regionales pudiera calificar correctamente el citado proyecto inversor, antes de elevar la propuesta de resolución a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Con base también en el principio de buena administración, sostenemos que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos debió estimar el recurso de reposición formulado contra el precedente Acuerdo de 25 de noviembre de 2015, al aportarse un certificado de fecha 24 de febrero de 2016, emitido por los Arquitectos Marco Antonio y Daniel , redactores del proyecto constructivo, que constata que la obra referenciada es la de un Hotel de 5 estrellas y ha sido concebido siguiendo cada una de las directrices establecidas por el Gobierno de Canarias para este tipo de establecimientos.

En dicho informe se realizan una serie de puntualizaciones que ponen de manifiesto cual fue la causa que indujo a la Administración a calificar de aparthotel el proyecto constructivo presentado por la sociedad Lomoquiebre, S.L.:

Relativo al contenido del Proyecto Básico.

* En varias páginas de la memoria del Proyecto Básico se hace referencia a las unidades de habitación como viviendas. Evidentemente se trata de un error.

La Autorización Previa concedida por el Gobierno de canarias se refeire a la construcción exclusiva de un Hotel de 5 estrellas y así es como se está ejecutando, esto es, 422 unidades alojativas que comprenden suites y habitaciones de 1 a 3 dormitorios con capacidad para albergar 912 plazas hoteleras.

* No existe ningún tipo de cocina en las habitaciones del mismo ni posibilidad de tenerlas. En el momento de la emisión del presente certificado se encuentran ejecutadas gran parte de las mismas según lo establecido en el proyecto, la licencia de obras y la Autorización Previa como unidades alojativas de hotel.

Relativo al documento de "solicitud de Subvención"

La mención que se hace a las unidades de descarga de "lavavajillas doméstico" no hace referencia a ninguna de las unidades alojativas.

El hotel solo contará con lavavajillas doméstico como complemento a los industriales en una zona específica de la cocina principal y en la cocina del bar piscina. En ningún caso existen lavavajillas en las unidades alojativas.

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En lo que concierne a la cuantificación de la ayuda pública de incentivos regionales solicitada, esta Sala considera insuficiente la documentación aportada para justificar el importe reclamado de 15.806.072,73 (Informe de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística de la Presidencia del Gobierno de Canarias de 28 de agosto de 2015), por lo que ordenamos la retroacción de las actuaciones administrativas, con el objeto de que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, tras recabar la propuesta del Consejo Rector, dicte una nueva resolución que acuerde la concesión de incentivos regionales, según el procedimiento establecido en los artículos cuatro y cinco de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, en la cuantía correspondiente.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil LOMOQUIEBRE, S.L. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de junio de 2016, por el que desestima el recurso de reposición formulado contra el precedente Acuerdo de citada autoridad administrativa de 25 de noviembre de 2015, por el que se deniega la solicitud de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Canarias para el proyecto de inversión presentado por la citada sociedad mercantil, que anulamos, por no ser conformes a Derecho, ordenando la retroacción de las actuaciones para que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos dicte una nueva resolución otorgando los incentivos regionales, en los términos fundamentados.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil procede estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil LOMOQUIEBRE, S.L. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de junio de 2016, por el que desestima el recurso de reposición formulado contra el precedente Acuerdo de citada autoridad administrativa de 25 de noviembre de 2015, por el que se deniega la solicitud de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Canarias para el proyecto de inversión presentado por la citada sociedad mercantil, por no ser conformes a Derecho., que anulamos, en los términos fundamentados.

Segundo.- Ordenamos la retroacción de las actuaciones para que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos dicte una nueva resolución otorgando la subvención de incentivos regionales en la cuantía correspondiente, conforme a los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.