ATS, 3 de Mayo de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:4911A |
| Número de Recurso | 4010/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4010/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4010/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 3 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2016 , en el procedimiento n.º 716/2015 seguido a instancia de D. Eulalio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 12 de julio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de octubre de 2017, se formalizó por el letrado D. Diego Capel Ramírez en nombre y representación de D. Eulalio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 15 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
El recurrente, nacido el NUM000 de 1953, solicitó la pensión de jubilación el 4 de marzo de 2015. El INSS se la reconoció en un porcentaje del 69,8265% sobre una base reguladora de 749,68 €, teniendo en cuenta un periodo cotizado de 33 años y 2 meses. El recurrente formuló reclamación previa y posterior demanda interesando que se le reconociese un porcentaje de pensión del 100% con fundamento en el art. 11.2 del RD 2621/1986, de 24 de diciembre , según el cual: " 1. Los artistas que deseen jubilarse anticipadamente podrán hacerlo a partir de los sesenta años. El porcentaje de la pensión experimentará, en estos casos, una reducción del 8 por 100 por cada año que le falte al trabajador para cumplir la edad de sesenta y cinco años.
-
No obstante lo dispuesto en el número 1, los cantantes, bailarines y trapecistas podrán causar pensión de jubilación a partir de los sesenta años de edad sin que les sean de aplicación coeficientes reductores. Para ello será necesario que hayan trabajado en la especialidad un mínimo de ocho años durante los veintiuno anteriores al de la jubilación".
El actor cotizó al Régimen Especial de Artistas entre el 1 de diciembre de 1977 y el 11 de septiembre de 1987, y desde el 1 de febrero de 1987 hasta el 31 de enero de 2015 cotizó al Régimen General como trabajador de la empresa Expresiones Orquesta. La sentencia recurrida ha desestimado el motivo de revisión de hechos probados para hacer constar que "los cometidos profesionales que ha realizado el actor desde que fue contratado en la citada orquesta es la de cantante", porque esa categoría profesional solo figura en las nóminas de dos años pero no durante todo el tiempo de prestación de servicios para la orquesta. La desestimación del motivo implica también la del motivo de censura jurídica ya que para la sala de suplicación el actor no tiene la consideración de artista al haber cotizado al Régimen General en la cuenta 111 salvo los dos años indicados, por lo que termina asumiendo el criterio de la instancia de que aquel no reúne los requisitos exigidos por la norma reglamentaria.
El actor reitera su pretensión al interponer el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, discrepando del porcentaje reconocido en vía administrativa. Alega de contraste la sentencia 3030/2000, de 29 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (r. 5672/1999 ). El actor en este caso había solicitado la pensión de jubilación con 63 años de edad. El INSS se la denegó. El actor había sido cantante en el coro del Liceo de Barcelona desde el 1 de enero de 1971 hasta el 22 de enero de 1997 en que fue despedido. Según el octavo hecho probado, el actor acreditaba 1.807 días cotizados al Régimen Especial de Artistas del 1 de junio de 1972 al 28 de febrero de 1979, 2.289 días en el Régimen General Colectivo de Artistas del 1 de marzo de 1979 al 24 de agosto de 1986 y 3.804 días en el Régimen General, tras la integración del colectivo de artistas, en el Liceo del 25 de agosto de 1986 hasta el 22 de enero de 1997. Finalmente la sentencia de contraste revoca en parte la de instancia para reconocer al demandante un porcentaje de pensión del 74% en lugar del 56%, sobre la base de acreditar 23 años cotizados.
Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque en la sentencia recurrida se debate la posibilidad de reconocer la pensión anticipada de jubilación sin aplicar coeficientes reductores con fundamento en el art. 11.2 del RD 2621/1986 , mientras que la sentencia de contraste decide sobre el reconocimiento de un mayor porcentaje de pensión en función de los años cotizados, siendo indiscutible una prestación de servicios como cantante del Liceo de Barcelona durante el periodo exigido reglamentariamente. Este último extremo, relativo a los años cotizados previamente en la especialidad, no se acredita para la sentencia recurrida, lo que repercute en la decisión sobre el motivo de censura jurídica planteado.
Respecto a las alegaciones formuladas debe puntualizarse que la sentencia recurrida rechaza incorporar a los hechos probados el dato de que el demandante ha prestado servicios como cantante durante los años en que fue contratado por la empresa Orquesta Expresiones, lo que tiene incidencia para resolver el motivo de censura jurídica y no considerar aplicable el art. 11.2 del RD 2621/1986 a los efectos de reconocer un porcentaje de pensión del 100% de la base reguladora. La sentencia de contraste solo se refiere a dicha norma para desestimar el recurso del INSS y declarar en abstracto el derecho de los artistas a jubilarse anticipadamente, pues la censura jurídica del actor se concreta en el art. 163 LGSS en relación con el RD 1647/1997 de la que resulta para la sala el derecho a percibir la pensión de jubilación en un porcentaje superior al reconocido en la instancia. En definitiva, no hay identidad en los hechos, fundamentos de las pretensiones ni en las cuestiones debatidas, sin que por otra parte la sentencia de contraste reconozca el porcentaje del 100% de pensión pretendido por el recurrente.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Diego Capel Ramírez, en nombre y representación de D. Eulalio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 12 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 180/2017 , interpuesto por D. Eulalio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Almería de fecha 25 de octubre de 2016 , en el procedimiento n.º 716/2015 seguido a instancia de D. Eulalio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
