SAP Valencia 201/2018, 10 de Abril de 2018
| Ponente | JESUS LEONCIO ROJO OLALLA |
| ECLI | ES:APV:2018:1179 |
| Número de Recurso | 404/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 201/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 404/2018
Juicio por Delito de Estafa, Procedimiento Abreviado nº 531/2016 del Juzgado Penal nº 1 de Valencia
SENTENCIA Nº 201/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a diez de abril de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Srs. Magistrados que arriba se expresan, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 83/18 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 531/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia, siendo partes:
Apelante, acusado, Rosendo, representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Caridad Montalbán García, y asistido de Letrado, en la persona de D Félix Beltrán Lledó.
Y como apelado :
MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Rosa Llorca.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que expresa el parecer del Tribunal en los siguientes términos tras la deliberación señalada para el día 10 de abril.
En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que debo absolver y absuelvo a D. Rosendo del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado por aplicación de la excusa absolutoria prevenida en el artículo 268 del C. Penal, condenándole en vía de
responsabilidad civil a indemnizar a Dña. Trinidad en la suma de 1.080 euros que devengara los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC .
Y que debo condenar y condeno a D. Rosendo, como responsable directamente en concepto de autor de un delito leve de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de dos meses multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas diarias impagadas, al pago de las costas procesales causadas correspondientes a un procedimiento por delito leve y a que indemnice a Dña. Trinidad en la suma de 29 euros que devengara los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC .
Y como Hechos Probados expresamente figuran los que siguen:
Se declara probado que el acusado Rosendo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, estuvo viviendo con Trinidad, con la que mantuvo relación sentimental, en el domicilio de Trinidad sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM000 de la localidad de Sueca, durante unos meses y hasta el día 29 de diciembre de 2015, fecha en la que la Sra. Trinidad puso fin a la convivencia, le dijo al acusado que se marchara y el acusado abandonó el domicilio y ya no regresó.
El acusado, sin uso de la fuerza, se apoderó de una tarjeta de crédito de la quera titular la Sra. Trinidad, vinculada a una cuenta bancaria aperturada a su nombre en la entidad Banco de Sabadell y con ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno y como no sabías el nº PIN, el día 28 de diciembre de 2015 hizo cuatro reintegros en cajero automático de la entidad Banco de Sabadell de importes 200 euros, 200 euros, 40 euros y 40 euros, y dos reintegros en el mismo cajero el día 29 e diciembre de 2015 de 400 euros y 200 euros a las 216 y a las 418 horas. Ese mismo día 29 de diciembre de 2015, a las 2028 horas, el acusado, que había viajado desde Sueca hasta Logroño, realizó en su propio beneficio una compra por importe de 129 euros en Osaba Electrodoméstic con cargo a dicha tarjeta y también la usó en el local Rioja Bingo donde efectuó dos cargos de 50 euros. Ninguna de las extracciones y ninguno de los pagos mencionados había sido autorizado ni consentido por Trinidad .
El acusado solo ha devuelto a la Sra. Trinidad 200 euros.
La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación en escrito presentado en fecha 19 de febrero de 2018. En el suplicó solicitó la revocación de sentencia y el consiguiente pronunciamiento absolutorio y, de forma subsidiaria y para el supuesto de mantenerse la condena, se detraigan las disposiciones efectuadas el día 29 de diciembre de 2015 al estar comprendidos también dentro del periodo de tiempo en que le es aplicable la excusa absolutoria.
Para justificar la pretensión alegó error en la valoración de la prueba. En tal sentido dijo que en efecto la denunciante reconoció que la relación de pareja con el acusado concluyó el día 29 de diciembre, pero no consta que finalizase a una hora concreta. Ello supone que no puede presumirse que lo fuese a una hora concreta en perjuicio del acusado, por lo que la interpretación de la situación implicará extender la excusa a la totalidad del día, incluidas las disposiciones que se realizaron en La Rioja.
No hubo estafa pues el acusado conocía dónde estaba la tarjeta y su número PIN dada la relación de pareja, con lo que no necesitaba engañar a nadie para sacar el dinero. Además tenía permiso de uso de la tarjeta de tiempo atrás y no había sido revocado, y sin que se pueda tener en cuenta al efecto lo dicho en la denuncia que se efectúa tras los hechos y por despecho y ánimo de venganza, con el consiguiente motivo espurio.
Y alega, también, indefensión por falta de motivación al considerar que no se ha dado explicación para concluir con la condena.
Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día -.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.
De los términos del recurso.
El recurso no rechaza los reintegros y pagos que se dicen en el relato de hechos probados, y hace propio que en efecto la víctima y el acusado mantuvieron una relación de pareja -en los términos del relato de hechos probados- y que finalizó el día 29 de diciembre de 2015.
A partir de ahí y ordenando los argumentos de mayor a menor importancia por la incidencia que pueda tener sobre los demás, sostiene, primero, la atipicidad de la conducta porque:
No hubo engaño pues el acusado sabía dónde estaba la tarjeta y conocía el número PIN, sin que por ello necesitase engañar para sacar dinero.
No hubo engaño porque contaba con permiso de la Sra. Trinidad desde tiempo atrás para hacer disposiciones con la tarjeta y no le había sido revocado.
Sigue diciendo que la sentencia no justifica, no contiene las motivaciones para la construcción que lleva a la condena.
Y, aunque lo alega en primer lugar, estima que la excusa absolutoria se extendería también a los reintegros o pagos del día 29 de diciembre porque no consta a qué hora se pudo producir la ruptura de la relación.
De la atipicidad.
La construye el recurrente sobre la base de que contaba con consentimiento tácito, en tanto no revocado, de consentimiento anterior, y que no ha mediado engaño pues el acusado sabía dónde estaba la tarjeta y cual era el número secreto.
Respecto de los elementos del tipo de la estafa, véase el tenor del auto nº 1489/2017 del T.S., Sala Penal, de 23 de noviembre, recurso 1082/2017 :
"En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas)."
De estos extremos son dos los que el recurrente viene a señalar de forma implícita como...
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