ATS 561/2018, 5 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 287/2017 , dimanante de las Diligencias Previas nº 9807/09 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, por la que se condenó a Cesar como autor de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de once meses y 29 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante a la condena, e inhabilitación especial para el cargo de administrador durante el tiempo de la condena; asimismo se le impone la pena de multa de cinco meses y 29 días con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, en la sentencia se determina que el condenado deberá indemnizar a la mercantil Dea Consultores de Comercio, S.L. en la cantidad de 99.970,24 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las demás.

Se absuelve al acusado del delito de administración desleal por el que también era acusado.

Contra la sentencia anteriormente citada, Cesar , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ludovico Moreno Martín Rico, formuló recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 250 y 252 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 250 y 252 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Gumersindo y de la mercantil Estudios y Desarrollos Comerciales Diga, S.L., la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Castro Rodríguez, presentó escrito interesando la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documentos que acreditan el error de hechos los siguientes: 1) folios 513 a 548, movimientos de la cuenta NUM000 ; 2) folios 275 a 290 y 70 a 74, movimientos de la cuenta NUM001 ; 3) los folios 291 a 297 y 65 a 69, relativos a los movimientos de la cuenta NUM002 ; 4) Los folios 65, 66, 66 vto., 68, 68 vto., 70, 71, 73, 73 vto., 78, 78 vto., 79, 79 vto., 297, 280, 282, 284, 286, 291, 292, 293, 294, 295 y 297, consistentes en extractos de movimientos de todas las cuentas de la sociedad, de las fechas inmediatamente anteriores a los ingresos efectuados por él; y 4) los folios 8, 9 y 10 del informe pericial.

   Considera que con dichos documentos se acreditan una serie de ingresos efectuados por él en las cuentas de Dea Consultores de Comercio, S.L., sin que pueda deducirse de modo alguno que los importes hubieran sido extraídos previamente de otras cuentas de la sociedad. Hecho que convertiría al recurrente en acreedor de la referida sociedad, por importe superior a las cantidades destinadas a pagos personales.

2. Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Cesar , en su propio nombre y como representante legal y administrador único de la sociedad Actividades Náuticas Fuengirola S. L., el día 19 de septiembre de 2000 constituyó junto con las mercantiles Enrique Leal S. L. y Estudios y Desarrollos Comercial DIGA, SL. la sociedad Dea Consultores de Comercio, S.L.

   Desde su constitución hasta el 16 de octubre de 2008, la representación legal de la sociedad constituida la tenían de forma solidaria las sociedades mercantiles Enrique Leal, S.L., Estudios y Desarrollos Comercial DIGA, S.L. y Actividades Náuticas Fuengirola, S.L, las cuales designaron para realizar esa función a sus administradores únicos, Nicanor , Teodulfo y el acusado, respectivamente.

   El día 29 de agosto de 2008, el acusado, en su calidad de administrador solidario de Dea Consultores de Comercio, S.L., sin el conocimiento ni consentimiento de los otros administradores de esta entidad, formalizó, a nombre la sociedad, dos préstamos hipotecarios con la entidad Caixa Galicia, por importes de 107.500 euros y 73.500 euros. En garantía de ambos préstamos se constituyó hipoteca sobre el edificio destinado a restaurante denominado "Restaurante el Pinillo", propiedad de Dea Consultores de Comercio, S.L.

   El importe de los préstamos se abonó el mismo día en la cuenta corriente número NUM003 de Caixa Galicia de la que era titular esta mercantil, procediendo, el acusado, sin el consentimiento ni conocimiento de los otros administradores y socios, a cancelar, con cargo a esta cuenta una serie de préstamos y deudas personales suyos, de su pareja sentimental y de la sociedad Fumanchu, S.L., que el acusado y su compañera sentimental habían constituido, siendo ellos los únicos socios y el acusado su administrador único.

   El importe total de las cancelaciones de préstamos y deudas ascendió a 99.970,24 euros, que el acusado no ha devuelto a Dea Consultores de Comercio, S.L.

   Las alegaciones serán inadmitidas.

   En primer lugar, a lo largo del motivo no se atiene únicamente al contenido literal de los documentos, sino que el recurrente los interpreta según su versión de los hechos, completando los mismos con sus declaraciones. En definitiva, no concurre el requisito expresado de que sobre la autenticidad del documento "no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables".

   Los documentos fueron valorados y tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para fundar el fallo condenatorio, tanto de forma global, junto con el resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como de forma específica, con expresa asunción de su contenido literal. Los documentos referidos por el recurrente, justifica la sentencia recurrida, no acreditan cuál es la procedencia del dinero que el acusado ingresaba en las cuentas de la entidad Dea Consultores de Comercio, S.L. La Sala de instancia considera que no puede descartarse, tras analizar los extractos apuntados por el recurrente en el recurso, que fuera dinero de la misma sociedad, pero ingresado en cuenta distinta, previamente retirado o dispuesto por el acusado. Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. Los documentos únicamente acreditan la realidad de unos ingresos en diferentes cuentas de la sociedad por parte del acusado, pero no acreditan que dicho dinero fuera de su propiedad, siendo lo lógico que de haber sido así lo hubiera hecho constar en los ingresos; en ninguno de ellos se afirma que los mismos se correspondan con anticipos que el acusado efectuó a la empresa. Afirma la Sala que se trata de cantidades de considerable cuantía para no adoptar el acusado ninguna medida que acreditara y justificara la procedencia personal del dinero.

   En segundo lugar, respecto al informe pericial, no solo se trata de una prueba que carece del valor de documento a efectos casacionales, sino que el recurrente no designa particulares del mismo, ni indica en qué medida la Sala de instancia se ha apartado de su contenido.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental (e, incluso, personal y pericial) obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Sostiene el recurrente que la condena se ha producido por una errónea valoración de las pruebas, afirma que se le ha condenado pese a constar la realidad de los ingresos previos que realizó en las cuentas de la sociedad.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   La sentencia constata que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Asimismo, se evidencia que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio fue bastante a tal efecto.

   En concreto, la Sala a quo valoró como pruebas de cargo a fin de fundar el fallo condenatorio, las declaraciones del acusado, diversas testificales, pericial y la documental.

   No existe controversia en el carácter de administrador solidario del acusado de la entidad Dea Consultores de Comercio, S.L., así como en la suscripción de los dos préstamos hipotecarios con garantía de una finca de la sociedad, y la cancelación con dichos préstamos de los préstamos y deudas que tenían tanto él como su pareja sentimental y la sociedad que habían constituido ambos.

   El recurrente en el acto del juicio afirmó que los préstamos solicitados a favor de Dea Consultores de Comercio, S.L. tenían como finalidad continuar con una obra que la entidad estaba realizando, justificando la cancelación con dichos préstamos de deudas personales porque se lo exigió el banco. La Sala no otorga credibilidad a dicha afirmación dado que en la documentación en la que se formalizan los préstamos hipotecarios no se hace referencia a esa supuesta obligación de cancelar las deudas personales del acusado, su pareja y la sociedad que tenían en común. Además, la Sala de instancia pone en evidencia que el acusado no ha aportado prueba alguna que acredite la realidad de su afirmación; y que, en todo caso, debió de haberlo puesto en conocimiento de los demás socios. Además, refiere la Sala de instancia, carece de lógica que si el préstamo era para una obra, casi la mitad del mismo se tenga de aplicar a cancelar deudas propias.

   La sentencia recurrida considera acreditado que el acusado contrató los préstamos hipotecarios sin comunicarlo a los socios, como tampoco les comunicó la cancelación de deudas personales. En el juzgado de instrucción reconoció que no consultó con ningún socio ambas actuaciones. Extremo acreditado con la declaración de los dos socios, quienes en el acto del juicio negaron que el acusado les hubiera informado de los préstamos y de las cancelaciones de las deudas personales. Ambos al enterarse hablaron con el acusado, pero este se excusó manifestando que el director del banco no se había enterado, que se trataba de un error.

   La sentencia recurrida analiza la alegación efectuada por el letrado del recurrente en el informe final sobre una compensación entre la disposición del dinero de la sociedad para el pago de las deudas personales, con ingresos de dinero propio que había realizado en la cuenta de la mercantil. Descarta que se haya acreditado que dichos ingresos procedieran del acusado; no descartándose, a la vista de los extractos de las cuentas sociales, que fuera dinero de la sociedad, pero ingresado en cuenta distinta, previamente retirado o dispuesto por el acusado.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes.

   La declaración de los otros dos socios de Dea Consultores de Comercio, S.L., y la falta de acreditación de que el acusado fuera acreedor de la sociedad, determinan la existencia de prueba suficiente para concluir que el acusado, en su calidad de administrador solidario de Dea Consultores de Comercio, S.L., suscribió dos préstamos con garantía real hipotecaria con los que hizo frente al pago de deudas personales que pesaban sobre él, su compañera sentimental y la empresa de ambos; apoderándose de forma definitiva de dinero de la mercantil.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer y cuarto motivo se formulan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 250 y 252 del Código Penal .

1. En el tercer motivo el recurrente considera que no se han probado los elementos del tipo del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado. Insiste en que efectuó previamente unos ingresos en las cuentas de la sociedad y que era acreedor de la misma, lo que determina la inexistencia de perjuicio para la entidad.

   En el cuarto motivo considera que no existía en su proceder ánimo de lucro, dado que está acreditado que era acreedor de la sociedad y que los actos de disposición que efectuó posteriormente debían encuadrarse en la liquidación de las cuentas, debiendo compensarse con los ingresos efectuados previamente.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el segundo de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

   Desde el punto de vista de infracción de ley la calificación de los hechos es ajustada a Derecho. En los mismos se recoge que el acusado destinó dinero de la sociedad Dea Consultores de Comercio, S.L. a satisfacer deudas personales suyas, de su compañera sentimental y de la entidad que tenían ambos, en perjuicio de la entidad Dea Consultores de Comercio, S.L. Cantidad que ascendió a casi 100.000 euros, lo que justifica la apreciación del subtipo agravado por razón de la cuantía. Finalmente, el ánimo de lucro se evidencia en el comportamiento desplegado por el acusado, quien hizo suyo el dinero de la sociedad.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: