ATS 540/2018, 22 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 1ª), se dictó sentencia de fecha 9 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 25/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5554/08 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se condenó a Julián como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 250.1.6 º y 7º en relación con el artículo 252 del Código Penal (vigentes en el momento de la comisión de los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante a la condena, asimismo se le condena a una multa de diez meses con una cuota diaria de 200 euros, con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Asimismo, en la sentencia se determina la indemnización a cargo del condenado, los intereses que las mismas devengan, y se declara las personas físicas y jurídicas que deben responder como responsables civiles subsidiarios con el principal y solidarios entre sí.

Se absuelve a Julián y a la Sra. Hortensia de los delitos contra la Hacienda Pública por los que eran acusados. Asimismo, se absuelve a la Sra. Hortensia del delito de apropiación indebida por el que era acusada.

Se condena a Julián al abono de œ de las costas causadas por la acusación particular, declarándose de oficio el resto.

Contra la sentencia anteriormente citada, Julián , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Eduardo Muñoz Varona, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Secundino , de Ramona y de Tamara , el Procurador de los Tribunales Don Antonio Sorribes Calle, presentó escrito interesando la inadmisión del recurso.

El Abogado del Estado, presentó escrito en el que se da por instruido del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente analiza distintos extremos del relato fáctico y da su versión de cómo han de entenderse o interpretarse los documentos, informes o declaraciones que han llevado a la Sala a estimar acreditados dichos extremos.

2. Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que acusado Julián y Juan Pedro (nacido el NUM000 de 1920 y fallecido el 25 de junio de 2005), se conocieron en el archipiélago canario a mediados de la década de los 80, surgiendo entre ellos una relación de amistad que, de manera paulatina, se fue consolidando hasta convertirse en una relación de total y absoluta confianza, similar, dada la diferencia de edad existente entre ellos, a una relación paterno-filial.

   El Sr. Juan Pedro contaba con un importante patrimonio inmobiliario en Canarias. A medida que crecía la relación de amistad, el Sr. Juan Pedro fue haciendo al acusado partícipe de la gestión de su patrimonio, le facilita información y le encomienda alguna actuación conectada con actividades urbanísticas y operaciones de venta. No existe constancia que por la ejecución de tales trabajos se hubiese fijado la percepción de ingresos regulares, ni tampoco ningún otro tipo de compensación económica.

   El acusado fue cogiendo cada vez más protagonismo en la llevanza de los negocios del Sr. Juan Pedro en Canarias. Llegó a ser nombrado administrador solidario de la principal sociedad del Sr. Juan Pedro , Playas del Jable SL. Protagonismo en la gestión que se potencia a finales de los años 90, tras la marcha del titular del patrimonio a Alemania.

   Como consecuencia de la confianza existente, el Sr. Juan Pedro otorgó al Sr. Julián , el 22 de diciembre de 1993, un poder notarial por el que le atribuye plenas facultades para llevar a cabo la venta, de una finca de la que era propietario a título particular, conocida con el nombre DIRECCION000 y que se ubica en el término municipal de Pájara (Fuerteventura).

   En el citado poder se marcó un precio para esa operación, concretándose en 260 millones de pesetas y 3.200.000 de marcos alemanes (1.562.632,66 euros).

   Tiempo después, el acusado procedió, como apoderado y en nombre del poderdante, a hacer efectiva su venta. Para tal fin, hace uso del poder notarial. Dicha actuación se materializó en la escritura pública de 14 de abril del año 2000, donde se hace constar que el solar en cuestión es adquirido por la entidad mercantil Cactus Garden SL, por un importe de 738 millones de pesetas, (4.435.473,22 euros), emitiéndose en dicho acto un cheque al portador librado por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, por un total de 698 millones de pesetas, (4.195.068,17 euros), que fue entregado al Sr. Julián . El resto del precio, es decir, 40 millones de pesetas, (240.405,05 euros), quedaron en poder de la entidad compradora, en concepto de retención con destino al abono de los gastos de gestión y ejecución del proyecto de urbanización correspondiente, tras lo cual se haría la correspondiente liquidación.

   De la citada operación de compraventa el Sr. Julián no informa al Sr. Juan Pedro , solo tiempo después de su ejecución pone en su conocimiento documentación privada, que nunca llegó a elevarse a documento público y que alude a una operación de venta distinta a la antes descrita, fechada el 12 de febrero de 1999. En tal documento aparece como compradora de la mentada finca DIRECCION000 una entidad distinta, el precio es inferior - 256 millones de pesetas, (1.538.592,15 euros)-, y se establece una forma y programación del precio, cuyo cumplimiento no consta.

   El importe dinerario que figura en el cheque al portador entregado al Sr. Julián nunca llegó a poder del Sr. Juan Pedro , sino que fue el Sr. Julián quien dispuso de esos 698 millones de pesetas. Así, abrió el 10 de mayo de 2000 dos cuentas bancarias en el Principado de Andorra. Una en la que aparecen como titulares indistintos el Sr. Julián , el Sr. Juan Pedro y una hija del primero, cuenta en la que se ingresa un total de 290.150.000 pesetas (1.743.837,94 euros). De la apertura de esta cuenta se limitó a informar al Sr. Juan Pedro . En una segunda cuenta aparecen como titulares el Sr. Julián y un tercero no identificado. En ella se ingresan un total de 407.150.000 pesetas (2.447.022,64 euros), que pasan a formar directamente parte de su patrimonio. El total ingresado en ambas cuentas asciende a 697.300.000 pesetas (4.190.857 euros).

   El Sr. Julián , después de mantener durante un tiempo operativas ambas cuentas, sin comunicar nada al Sr. Juan Pedro , ni a ningún particular o profesional de su círculo más cercano, cancela la primera el 20 de enero de 2004, pasando sus valores, activos y saldo a la segunda.

   Esta última cuenta, si bien no llega a cancelarla, la va descapitalizando poco a poco hasta dejar en la misma un saldo irrelevante.

   En el año 2002 se produce la definitiva ruptura entre el acusado y el Sr. Juan Pedro . El detonante de ello es lo acaecido en la reunión mantenida en Heidelberg (Alemania) el 29 de julio de 2002. Tal encuentro, se produce en el despacho del Sr. Juan Pedro , en presencia de personas de su confianza, y tiene lugar después de que aquél se percatase de que la información que le suministraba el Sr. Julián era sesgada y poco solvente, incluso no coincidente con la realidad de lo ejecutado.

   La parte recurrente, pese a la vía casacional invocada, denuncia, de un lado, la indebida valoración de diversos documentos que refiere de forma genérica; y, de otro lado, realiza una revaloración de la prueba vertida en el plenario para concluir la inexistencia de los distintos hechos recogidos en el factum de la sentencia recurrida.

   Las alegaciones serán inadmitidas.

   En primer lugar y en cuanto se refiere a la denuncia de error en la valoración de la prueba, no asiste la razón al recurrente, de un lado, porque refiere una pluralidad de documentos heterogéneos, sin designar particulares de los mismos.

   En segundo lugar no concurre el requisito de literosuficiencia. A lo largo del motivo no se atiene únicamente al contenido literal de los documentos, sino que va interpretándolos según su versión de los hechos, completando los mismos con sus declaraciones o con el informe aportado a su instancia.

   Por lo demás, los documentos fueron valorados y tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para fundar el fallo condenatorio, tanto de forma global, junto con el resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como de forma específica, con expresa asunción de su contenido literal, o, en el supuesto de apartarse de su tenor literal -como aconteció con los documentos privados firmados el 30 de julio de 2002-, con indicación de los motivos por los que considera que los mismos no se ajustan a la realidad, tal y como analizaremos en el razonamiento siguiente.

   En realidad, la exposición del presente motivo (con invocación de la práctica totalidad de los documentos obrantes en la causa) evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental (e incluso, personal) obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Sostiene el recurrente que la condena se ha producido por una errónea valoración de la prueba, y que se le ha condenado sin el debido análisis racional de las pruebas de cargo y de descargo; fundamentalmente refiere sus declaraciones y los documentos firmados el día 30 de julio de 2002 en Heidelberg y que obran a los folios 188 y 831 de las actuaciones.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   La sentencia constata que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Asimismo, se evidencia que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio fue bastante a tal efecto.

   En concreto, la Sala a quo valoró como pruebas de cargo a fin de fundar el fallo condenatorio, las declaraciones del acusado, diversas testificales, pericial y la documental.

   No existe controversia en la realización de la operación de compraventa, que se concreta en escritura pública el 14 de abril de 2000; tampoco existe controversia sobre el precio de la venta y su ingreso en dos cuentas que el acusado abre en Andorra. Ahora bien, el acusado manifestó que la cantidad ingresada en la cuenta en la que también era titular el Sr. Juan Pedro era de éste y la ingresada en la otra cuenta se correspondía con su remuneración por los trabajos realizados. El recurrente, a los efectos de acreditar dicha afirmación, aporta un informe en el que alude a un total debido en concepto de retribución por importe de 446.200.000 pesetas (2.681.715,46 euros) que divide en tres bloques: 1°.-calificación de suelo de rústico a urbano y que valora en 1.673.217,36 euros; 2°.- comisiones por ventas efectuadas y que concreta en 557.739,12 euros; y 3°.- por gastos de administración, alquileres de mobiliario y oficina, trabajos de gerencia, representación, etc.... que cuantifica en 30.050,60 euros al año, los que multiplica por 15, resultando la cantidad de 450.758,99 euros. La Sala no otorga credibilidad a dicha explicación por cuanto no justifica las operaciones de gestión urbanística y comercial y no aporta datos de interés sobre los cuantiosos gastos de administración, oficina, etc.... que refiere; además, la única operación de venta acreditada es la de la DIRECCION000 , que ocultó al propietario.

   La Sala de instancia descarta que los documentos privados aportados por la defensa de fecha 30 de julio de 2002 corroboren la versión exculpatoria del acusado. Dichos documentos, afirma la Sala, están fechados el mismo día y firmados por el Sr. Juan Pedro , tal y como se concluye en la prueba pericial ejecutada por la Brigada Provincial de la Policía Científica de Las Palmas (folios 3243). Uno de los documentos trata de dar amparo a la actuación del acusado como gestor de la entidad Playas del Jable, S.L. y deriva la responsabilidad fiscal que pudiera existir hacia el Sr. Juan Pedro . El otro recoge un reconocimiento de las retribuciones generadas por los trabajos realizados por el acusado por importe de 446.200.000 pesetas.

   La Sala concluye que si bien el Sr. Juan Pedro no puede declarar por haber fallecido, de la testifical practicada en el acto del juicio se puede concluir que tales documentos fueron creados y diseñados por el acusado, habiendo sido firmados por el Sr. Juan Pedro sin tener conocimiento de su contenido.

   Sobre el contenido de los referidos documentos declararon Secundino y Ramona , ambos coherederos del Sr. Juan Pedro y la segunda, además, trabajó para el anterior durante unos 40 años. Ambos afirmaron que estuvieron en la reunión que tuvo lugar en el despacho del fallecido el día anterior a la firma de los documentos. Reunión que no terminó de forma satisfactoria y que distaba de ser amistosa e informal. La Sala de instancia destaca que el encuentro se produjo después de un distanciamiento entre el acusado y aquél, debido a la actitud mantenida por el acusado, quien no daba explicaciones sobre su actuar y que llevó incluso al Sr. Juan Pedro a contratar a un profesional español para que averiguara cuál era la situación de su patrimonio en Canarias y las actuaciones que estaba llevando a cabo el acusado; tal y como quedó acreditado en atención a la declaración en el acto del juicio de dicho profesional, el Sr. Eladio . Dicho profesional detalló que el acusado era evasivo, se resistía a mantener reuniones y a dar información.

   En dicho contexto, concluye la Sala de instancia, resulta ilógico e inverosímil que al día siguiente el Sr. Juan Pedro se mostrase complaciente con las reivindicaciones retributivas de la persona que había gestionado a espalda suya importantes intereses patrimoniales y más todavía que trate de liberarlo de todo tipo de responsabilidad, asumiendo toda su gestión y consecuencias.

   Finalmente, la Sala considera que lo ilógico de los acuerdos recogidos en los documentos aportados por el acusado se refuerza por el comportamiento de éste; quien antes de la muerte del Sr. Juan Pedro , cancela la cuenta bancaria abierta en Andorra y en la que figuraban como titulares este último, el acusado y su hija, y traspasa todo el capital y fondos allí existentes a la otra cuenta bancaria de Andorra que él también gestionaba y en la que ya no aparece como titular el Sr. Juan Pedro . En definitiva, se apodera incluso de la cantidad que no refería como debida por los trabajos realizados.

   Por tanto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

1. El recurrente considera que no se han probado los elementos del tipo del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado. Insiste en que convino con el Sr. Juan Pedro el pago de honorarios. Sostiene que no se ha acreditado que se haya apropiado o se haya quedado con cantidad alguna.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el segundo de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

Desde el punto de vista de infracción de ley la calificación de los hechos es ajustada a Derecho, en los mismos se recoge que el acusado se quedó con el dinero de la compraventa de la finca DIRECCION000 en perjuicio del propietario de la finca. Cantidad que ascendió a más de cuatro millones de euros, lo que justifica la apreciación del subtipo agravado por razón de la cuantía. Asimismo, recogen en los hechos probados que el acusado para llevar a cabo su actuación se sirvió de la relación de amistad y confianza que le unía con el Sr. Juan Pedro , relación que fue consolidándose durante años, hasta convertirse en una relación de total y absoluta confianza, similar, dada la diferencia de edad entre ellos, a un relación paterno-filial. Circunstancia que permiten afirmar la corrección de la apreciación del abuso de las relaciones personales.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: