ATS 553/2018, 22 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 78/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 38/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Lorca, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, señala:

"Debemos condenar y condenamos, al acusado D. Jorge , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.2 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia gravante de reincidencia del art. 22.8° del C. Penal , y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con la cualidad de ordinaria del art. 21.6 del C.P ., a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una multa de 40 euros, con dos días responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y al pago de las costas que se hubieran causado".

Contra la referida sentencia Jorge bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Inés Guevara Romero, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y del 5.4 LOPJ , en relación con la vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el artículo 9.3 CE , al haberse infringido en la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia (24.2 CE) por insuficiencia de la prueba de cargo (incumpliéndose el juicio de suficiencia y ser arbitraria la estructura del discurso valorativo plasmado en ésta como consecuencia de la omisión motivacional de la principal prueba de descargo).

ii) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y del 5.4 LOPJ , en relación con la vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el artículo 9.3 CE , al haberse infringido en la sentencia recurrida el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por no haber sido objeto de prueba el ilícito origen del dinero que portaba mi representado en orden a decretar su decomiso, ex. Art. 127 CP en relación con el 374 del mismo texto legal , no pudiéndose asumir, por ser una presunción en contra del reo, que dicho dinero procede del tráfico de drogas.

iii) Infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en el aplicación de la Ley Penal, en concreto, por la indebida aplicación del artículo 22.8 , en relación con el artículo 136 y la Disposición Transitoria Segunda del CP .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La parte recurrente, en el motivo primero de su recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y del 5.4 LOPJ , en relación con la vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el artículo 9.3 CE , al haberse infringido en la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia (24.2 CE) por insuficiencia de la prueba de cargo (incumpliéndose el juicio de suficiencia y ser arbitraria la estructura del discurso valorativo plasmado en ésta como consecuencia de la omisión motivacional de la principal prueba de descargo).

1. Sostiene que el Tribunal de instancia infringió su derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de insuficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta para dictar la sentencia condenatoria.

   Asimismo, estima que el Tribunal de instancia no justificó las razones por las que no dio credibilidad a la principal prueba de descargo consistente en la declaración del testigo Jose Augusto que asumió que fue él quien realizó la transacción de la droga. Por ello estima que se infringió el deber de motivación y el principio in dubio pro reo.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba" ( SSTS 25/2008 y 128/2008 , STS 448/2011, de 19 de mayo ; 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis y en cuanto afectan al objeto de recurso, afirman que el acusado, Jorge , sobre la 1.00 horas del día 16 de noviembre de 2013, fue sorprendido por dos Policías Locales de Lorca, cuando, en la calle Sancho Manuel de aquel municipio, vendió a D. Jose Augusto una dosis de cocaína, con un peso de 0,35 gramos, con una pureza del 49,35%, y con valor en el mercado ilícito de 20,35 euros.

   El acusado, fue condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 19 de junio de 2001 por delito contra la salud pública por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) en procedimiento Sumario número 4/1996 (Ejecutoria nnúmero 33/2001), a la pena de 11 años y 3 meses de prisión, reducida con posterioridad a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, quedando extinguida en fecha 27 de febrero de 2010.

   El recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia en atención a la insuficiencia de la prueba de cargo, a la ausencia de justificación racional de la valoración de la prueba de descargo y por la infracción del principio in dubio pro reo.

   No asiste la razón al recurrente. La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que el Tribunal a quo valoró en sentencia la prueba practicada en el acto del juicio oral (con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia y concluyó que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos descritos en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo las declaraciones testificales de los agentes actuantes de la Guardia Civil y el informe pericial de análisis de las sustancias intervenidas realizado por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante.

   En primer lugar, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo las declaraciones coincidentes de los agentes de la Policía Local de Lorca intervinientes quienes relataron los hechos acaecidos de forma semejante a los expuestos en el factum de la sentencia. En particular, los agentes con números de identificación NUM000 y NUM001 , expusieron que el día de los hechos pudieron observar cómo el acusado circulaba a bordo de un vehículo como acompañante y, al detenerse, observaron como Jose Augusto se acercó al vehículo y desde la ventanilla del copiloto el acusado le dio algo (una bolsita blanca, en palabras del agente NUM002 ) y Jose Augusto , a su vez, dio dinero al acusado. Afirmaron que, por ese motivo, avisaron a sus compañeros.

   Por su parte, los agente NUM003 y NUM004 afirmaron que después de que los agentes antes señalados les advirtiesen del intercambio vieron cómo un Jose Augusto arrojó una bolsa pequeña blanca al interior del coche y al acusado meterse el dinero que estaba contando entre las piernas. Por ese motivo, intervinieron la bolsa de la alfombrilla del coche y dieron el alto al testigo Jose Augusto quien les dijo que era cliente habitual del acusado y que le había llamado para comprar la droga.

   Por último, la Sala a quo consideró el informe pericial elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia acreditativo de la composición, peso, naturaleza y pureza de las sustancias ocupadas en poder del recurrente en los términos expuestos en el relato de hechos probados antes transcrito (folio 190 de las actuaciones).

   De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio fue bastante a tal fin y, asimismo, que fue valorada racionalmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que le permitió concluir la efectiva comisión de los hechos por los que fue condenado el recurrente en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser calificada como irracional o arbitraria y, por tanto, sin que puedan ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

4. En último término, daremos respuesta a los reproches formulados de forma concreta por el recurrente y relativos, a la no valoración de forma racional del relato exculpatorio vertido por el testigo Jose Augusto y a la infracción del principio in dubio pro reo.

   A tal efecto, conviene recordar que "el deber de motivación de las resoluciones, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 719/2016, de 27 de septiembre ).

   En el caso de autos, el Tribunal de instancia afirmó que el testimonio del testigo Jose Augusto (en el que afirmó que fue él quien vendió la droga al acusado) era irrelevante y por dos motivos, de un lado, por cuanto era contrario a las declaraciones de los agentes actuantes cuya credibilidad fue afirmada por el Tribunal de instancia y, de otro lado, por cuanto el testigo se contradijo en el plenario respecto de su declaración realizada en fase de instrucción, ya que en la declaración plenaria afirmó que era él quien vendió la droga al acusado y en fase de instrucción afirmó que al ver a los agentes actuantes se asustó y soltó la droga que accidentalmente cayó en el interior del coche del acusado. Por ello, el Tribunal de instancia consideró que el referido testigo carecía de credibilidad.

   En cuanto, al principio in dubio pro reo, hemos dicho, que, como recuerda el Tribunal Constitucional, "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo , puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

   En el caso de autos el Tribunal a quo no albergó duda alguna acerca de la existencia del delito por el que se condenó al acusado ni de su participación a título de autor en el mismo, por lo que debe descartarse la infracción denunciada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Código Penal .

La parte recurrente, en el segundo motivo de recurso y de forma subsidiaria, denuncia la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y del 5.4 LOPJ , en relación con la vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el artículo 9.3 CE , al haberse infringido en la sentencia recurrida el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por no haber sido objeto de prueba el ilícito origen del dinero que portaba mi representado en orden a decretar su decomiso, ex. Art. 127 CP en relación con el 374 del mismo texto legal , no pudiéndose asumir, por ser una presunción en contra del reo, que dicho dinero procede del tráfico de drogas.

1. Sostiene que el Tribunal de instancia infringió su derecho a la presunción de inocencia ya que en el acto del plenario "no existió debate alguno" sobre el origen ilícito del dinero intervenido por lo que se infringió su derecho a la presunción de inocencia. No obstante, reconoce que en el plenario afirmó que ese dinero (tanto el ocupado al tiempo de su detención, como otro intervenido con anterioridad) se correspondía con el dinero percibido por ayudas mensuales de sus 5 hijas (200 euros cada una) y con dinero de su pareja.

2. Respecto a la naturaleza y alcance del comiso hemos dicho que el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

   Pues bien, con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada, el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

   Tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

3. La parte recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia ya que en el acto del plenario no se practicó prueba alguna demostrativa de la ilicitud del origen del dinero finalmente decomisado.

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   Antes de dar respuesta a la concreta denuncia formulada por el recurrente debe advertirse que el Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, señaló que "conforme a los arts. 374.1 y 127 del Código Penal , procede acordar el decomiso y la destrucción de la sustancia aprehendida (folio 191). Y, asimismo, procede el decomiso del dinero aprehendido en fecha 16-11-13, tratándose de 260 euros, con entrega de los mismos al Fondo de Bienes decomisados del Plan Nacional sobre drogas, procediendo la devolución al acusado de la suma de 690 euros que también le fueron incautados en fecha anterior".

   Es decir, el propio Tribunal de instancia distinguió dos clases de dinero intervenido, de un lado, los 260 euros ocupados al recurrente el día de los hechos al tiempo en que se produjo su detención por la venta de la sustancia estupefaciente a que se refiere el presente procedimiento; y, de otro lado, 690 euros que le fueron intervenidos con ocasión de otra actuación policial por la que el acusado fue absuelto, asimismo, en el procedimiento que trae causa a esta resolución.

   De conformidad con lo expuesto, no asiste la razón al recurrente en su denuncia. En primer lugar, por cuanto, en el acto del plenario se practicó prueba bastante acreditativa de la ilicitud del dinero intervenido al tiempo de su detención, consistente en las declaraciones de los agentes actuantes quienes afirmaron que vieron al acusado contar dinero y esconderlo entre sus piernas cuando fue sorprendido vendiendo la sustancia ocupada al comprador (circunstancia expresamente contemplada por el Tribunal de instancia en sentencia -FJ. Segundo). Y, en segundo lugar, por cuanto el Tribunal de instancia justificó el decomiso conforme a Derecho, de un lado, al aplicar la norma justificativa de su práctica ( artículos 127 y 374 del Código Penal ) y, de otro lado, por cuanto concretó que el dinero objeto de decomiso debía ser aquel que fue ocupado al recurrente con ocasión de la venta de droga que realizó (de fecha 16 de noviembre de 2013), sin que sea necesario, como hemos dicho en el Razonamiento Jurídico precedente, "explicitar lo que resulta obvio".

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Código Penal .

La parte recurrente, en el motivo tercero de su recurso y de forma subsidiaria, denuncia infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en el aplicación de la Ley Penal, en concreto por la indebida aplicación del artículo 22.8 , en relación con el artículo 136 y la Disposición Transitoria Segunda , todos ellos, del CP .

1. Sostiene que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida el artículo 22.8 del Código Penal ya que no justificó el motivo por el que la pena de prisión justificativa de la aplicación de la referida circunstancia agravante (de 11 años y 3 meses de prisión) "fue reducida con posterioridad" según el relato de hechos probados de la sentencia. Sostiene que "no lo fue por razón de revisar esa pena dada la entrada en vigor de la LO 5/2010, que imponía una penalidad menor para el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud" y, por ello, en aplicación de la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal (LO 5/2010) debe ser nuevamente reducida.

   A tal efecto, realiza un cálculo fundado en diversas hipótesis en virtud de las cuales concluye que la pena que le fue impuesta en la sentencia justificativa de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia podría haberse extinguido en el año 2007 (y no en el año 2010, tal y como consta en su hoja histórico penal). En concreto, afirma que si se le hubiese reducido la pena por razón de la nueva regulación de los delitos de tráfico de drogas (LO 5/2010) y, asimismo, se le adiciona la reducción que consta en la referida hoja histórico penal (en virtud de la cual la original pena de 11 años y 3 meses fue reducida con posterioridad a 7 años y 6 meses de prisión) la pena habría quedado extinguida en el año 2007 y, por tanto, al tiempo de comisión de los hechos por los que ha sido condenado aquella pena estaría prescrita por tratarse de una pena menos grave.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones del recurrente han de inamitirse.

   La Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , en su apartado tercero dispone que "no serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta Ley".

   Partiendo de este marco, cabe indicar lo siguiente. El recurrente formula sus alegaciones de forma confusa y en base a cálculos aproximados realizados sobre datos figurados y carentes de sustento en las actuaciones. Es decir, realiza una hipótesis en virtud de la cual concluye que no puede aplicarse la circunstancia agravante de reincidencia sin fundarla en ningún dato o hecho acreditado en las actuaciones.

   En efecto, el recurrente, en la argumentación del motivo, funda su pretensión en una mera hipótesis carente de toda base fáctica, ya que, en primer lugar, no justifica cuál es el delito o hecho por el que el recurrente fue condenado en el año 2001 y la concreción de ese delito o hecho, de conformidad con la referida Disposición Transitoria Segunda, es el dato imprescindible para advertir "si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta Ley" (LO 5/2010 ).

   En segundo lugar, tampoco expresa el motivo por el que se le redujo la pena y, por ello, no puede descartarse (como hace el recurrente de forma infundada) que la reducción que se hace contar en el relato de hechos probados de la sentencia tuviese su origen en la entrada en vigor de la LO 5/2010 . Si ello fuese así, y se aceptase la tesis del recurrente, de facto, nos hallaríamos con que, en primer lugar, el recurrente vio reducida su pena en aplicación de lo prevenido en el apartado primero de la referida Disposición Transitoria Segunda (por haber dejado el hecho de ser delito o haberse sancionado con pena menor); y, en segundo lugar, que se le aplicaría una segunda reducción, por el mismo motivo, a los efectos de la posible estimación de la circunstancia agravante de reincidencia (apartado tercero de la referida Disposición Transitoria) lo que está vedado por el propio apartado tercero de la referida Disposición Transitoria Segunda, pues este solo es aplicable para el caso de que no se hubiese reducido la pena impuesta al haber sido ya ejecutada, que es lo que sucede en el caso que nos ocupa.

   Y, por último, debe advertirse que el recurrente tampoco acude a dato fáctico alguno para sustentar el cálculo en virtud del cual afirma que, si se hiciese una nueva reducción, la pena final habría de situarse en el año 2007 (justo, en el límite para no poder apreciar la circunstancia agravante de reincidencia).

   Finalmente y en todo caso, debe denegarse la pretensión del recurrente por razón del cauce casacional invocado que tiene como presupuesto de prosperabilidad el pleno respeto la relato de hechos contenido en sentencia en el que se afirma de forma patente, de un lado, que los hechos fueron cometidos en fecha 19 de octubre de 2013, y , de otro lado, que la pena que justificó la aplicación de la circunstancia gravante de reincidencia, tenía una duración inicial "de 11 años y 3 meses de prisión, fue reducida con posterioridad a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, quedando extinguida en fecha 27 de febrero de 2010".

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Código Penal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: