ATS 545/2018, 22 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 14/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 202/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 7 de marzo de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Rubén , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 983,05 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días (1 día por cada 100 € o fracción dejada de abonar), comiso del dinero intervenido y pago de una quinta parte de las costas procesales".

Absolver al resto de los coacusados.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rubén , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria González Nieto.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción del principio constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , en su apartado relativo a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo".

2. - Infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba en relación con el artículo 368 del Código Penal .

3. - Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida apreciación de la prueba documental, por inaplicación de la atenuante y/o eximente de drogadicción de los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción del principio constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española , en su apartado relativo a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo".

Considera insuficiente la prueba para su condena, reiterando lo que siempre afirmó, que la droga incautada era para su consumo, sin tener relación con los hechos y con el resto de los acusados que resultaron absueltos.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Se describe en los Hechos Probados que sobre las 18,20 horas del día 25 de septiembre de 2014, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía se procedió a practicar diligencia de entrada y registro con autorización judicial en la casa sita en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 (en los alrededores del Cementerio) con la presencia de la acusada Sofía , que fue detenida en una calle cercana a la citada.

   Se autorizó judicialmente dicha entrada y registro porque, según el Grupo de Investigación de Menudeo de la Comisaria de Distrito Centro de Alicante, dicha vivienda estaba siendo utilizada por Sofía y por el acusado Alfonso , para la venta de cocaína y de marihuana (cannabis/resina de cannabis) en pequeñas cantidades a consumidores que acudían para comprar en horario diurno, mayoritariamente por la tarde.

   Una vez dentro de la referida vivienda, los agentes procedieron a la detención de Rubén , quien acababa de abrir con una llave la puerta de entrada para introducirse en el indicado inmueble, en cuya cocina y sobre la encimera se intervino una caja de cartón conteniendo una bolsa con 15,9 gramos de cocaína en su interior, un bote de cristal con dosis de marihuana, una dosis de marihuana suelta, sustancias que el acusado destinaba a la venta a terceros. También se intervinieron un rollo de alambre verde, una bolsa de plástico con recortes circulares para confeccionar dosis, 4 cuchillos con restos de cocaína, un rollo de papel plata o de aluminio y un rollo de papel film transparente, destinados ambos a confeccionar dosis de marihuana, una báscula de precisión marca Tangent y 160 €, producto de la venta de droga. Asimismo se intervino un teléfono móvil marca 2TE, un teléfono móvil marca Sony Xperia y un bolso tipo bandolera marca Adidas, conteniendo un monedero con documentación a nombre de Rubén .

   Se ocupó a la acusada Sofía en el momento de su detención un trozo de hachís con peso bruto de 2,3 gramos y 22, 48 €.

   Alfonso fue detenido al día siguiente, 26 de septiembre de 2014.

   Sobre las 18:45 horas del 25-9-14 se practicó diligencia de entrada y registro con autorización judicial, en la vivienda en estado semi-ruinoso, abandonada y sin muebles, cuya puerta estaba cerrada con una cadena con candado por tener reventada la cerradura, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Alicante, en presencia de Eladio que fue detenido en la puerta de su domicilio de la C/ DIRECCION000 núm. NUM002 .

   Según el Grupo de Investigación de Menudeo de la Comisaría de Distrito Centro de Alicante dicho inmueble era utilizado por Eladio y Eloisa para guardar la cocaína y la marihuana que suministraban en pequeñas cantidades a los compradores, que acudían en horario diurno, mayoritariamente por la tarde.

   Practicada la diligencia de entrada y registro en la casa de la C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , fueron hallados por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, tras el marco de una puerta en un pasillo rodeado de basura, excrementos y ropa tirada, dentro de una caja de hamburguesas, una bolsa conteniendo (6,4 gramos) cocaína y siete dosis de marihuana con un peso de 7,4 gramos así como una báscula de precisión y 160 €. También se intervino una carterita lila tipo tarjetero con documentación a nombre del acusado Eladio y 32,42 €.

   Toda la sustancia estupefaciente intervenida en ambos registros, según acta n° 03/14/889, se recibió en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, donde fue analizada conforme a los Protocolos de la División de Estupefacientes de Naciones Unidas, arrojando los resultados siguientes:

   -

1. Dos envoltorios con sustancia blanca, con un peso neto total de 18,91 gramos, que resultó ser cocaína con un porcentaje de pureza del 73,6%.

   - B) Un envoltorio con sustancia blanca y un peso de 26,73 gramos, donde no se detectó sustancia alguna sometida a fiscalización.

   - C) 20 envoltorios con sustancia vegetal, con un peso bruto de 22,23 gramos, que resultaron ser 15,71 gramos (peso neto) de cannabis con un porcentaje de pureza del 9,2%.

   - D) un trozo de sustancia vegetal prensada con un peso neto de 2,22 gramos, que resultó ser de resina de cannabis con una pureza del 29,6%.

   - E) Cuchillos con restos, con un peso neto total de 0,0020 gramos de cocaína.

   El valor en el mercado ilícito, según estimaciones de la OCNE para el segundo semestre de 2014, de la sustancia estupefaciente intervenida en la casa de la C/ DIRECCION000 n° NUM000 , consistente en 15,9 gramos de cocaína es de 913,77 € (a razón de 57,47 € el gramo), mientras que los 2,3 gramos de hachís (resina de cannabis) hubieran alcanzado un precio de 12,65 € (a razón de 5,50 € el gramo) y los 14,9 gramos de marihuana (cannabis) un precio de 69,28 €.

   El valor en el mercado ilícito, según estimaciones de la OCNE para el segundo semestre de 2014, de la droga intervenida en el inmueble de la C/ DIRECCION000 n° NUM001 , consistente en 6,4 gramos de cocaína es de 367,80 € (a razón de 57,47 € el gramo) mientras que los 7,4 gramos de marihuana (cannabis), alcanzarían un precio de 34,41 € (a razón de 4,65 € gramo).

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, único que finalmente resultó condenado el Tribunal dispuso:

   1. - De la declaración de los agentes que afirmaron que cuando se disponían a realizar la diligencia judicial de entrada y registro vieron a Rubén quien, al ver a los efectivos policiales, se introdujo rápidamente en el inmueble, abriendo con la llave y que cerró la puerta, de forma que tuvieron que utilizar un ariete para derribarla, interviniendo para ello un minuto aproximadamente. Relataron que una vez en el interior encontraron a Rubén en un patio, al fondo de la casa y sobre la encimera de la cocina, a la vista, había sustancia estupefaciente y útiles propios del tráfico de drogas, tales como una balanza de precisión, rollo de alambre y recortes de bolsas y dinero.

   2. - Se dispuso del acta de entrada y registro que acredita los hallazgos efectuados en la vivienda, tal y como consta en los Hechos Probados.

   3. - La documental acreditativa de la cantidad y riqueza de la droga incautada y su valor.

   El acusado afirmó que el día de autos entró en el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Alicante, para consumir drogas y que cuando le detuvieron había dejado sobre una mesa que allí se encontraba, aproximadamente 10 gramos de cocaína que había adquirido para su consumo, desconociendo la existencia del resto de la droga. El Tribunal no le otorgó credibilidad a su relato, que tildó de "absurdo".

   Frente a su declaración, su actitud al advertir la presencia policial, accediendo a la vivienda donde nadie reside, así como el hallazgo en dicha casa sobre la encimera de la cocina, a la vista, de diversos tipos de sustancias estupefacientes (cocaína y marihuana), encontrándose la marihuana ya empaquetada en doce dosis, así como útiles propios del tráfico de droga, junto con dos móviles y dinero en efectivo, indican la preordenación al tráfico de dichas sustancias y la participación de Rubén en dicho tráfico, al haber quedado acreditado que tenía acceso y control tanto de las sustancias intervenidas como del dinero y los utensilios que allí se encontraban.

   En cuanto a su alegada condición de drogodependiente, tampoco quedó acreditada ya que de la documentación que aportó en el acto del juicio, consistente en el informe de la UCA de 28 de agosto de 2015 (folio 203 del Rollo de Sala), resulta que, en las fechas en las que se producen los hechos enjuiciados (septiembre de 2014), no era consumidor de cocaína (se mantuvo abstinente de febrero de 2014 a febrero de 2015), ni de alcohol (tuvo consumos esporádicos en noviembre y diciembre de 2013 y se mantuvo abstinente hasta febrero de 2015), ni de heroína (abstinente desde diciembre de 2012), ni de cannabis (abstinente desde abril de 2013).

   Por tanto frente a su versión la Sala consideró que las manifestaciones de los agentes, claras y de "absoluta credibilidad", junto con el resultado de la entrada y registro de la vivienda, constituyeron el material probatorio que permitió alcanzar la convicción de que el acusado venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes y que la droga incautada tenía un destino al tráfico.

   En el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, junto con la documental de la que se dispuso, ha permitido acreditar los indicios con la contundencia suficiente para poder inferir de manera adecuada que la droga que poseía el acusado en la vivienda, a la que tenía libre acceso por tener las llaves de la misma, tenía un destino al tráfico. Y la explicación dada por el Tribunal de instancia es racional y lógica y aparece suficientemente motivada, por lo que no cabe considerar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o de la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

   No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo" .

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo del recurso infracción de Ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba en relación con el artículo 368 del Código Penal .

Cita como documentos, precisando los folios, el mandamiento de entrada y registro, que se refiere a otros de los acusados, las vigilancias efectuadas del inmueble, el que conste documentalmente que no apareció la llave con la que accedió a la vivienda, el que no conste que el recurrente estaba en posesión de la sustancia incautada, el certificado de antecedentes penales del acusado, los informes de análisis de las sustancias, de la droga en su conjunto, así como diversas declaraciones.

Considera que de todo ello se deduce que no hay ningún elemento acreditativo de que la droga incautada fuera para el tráfico y por tanto debió dictarse una sentencia absolutoria.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del " factum " derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del " factum " no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. Ninguno de los documentos señalados por el recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

   En cuanto a la pericial practicada no se alega argumento alguno que pueda permitir acreditar, de acuerdo con la doctrina citada sobre la vía casacional utilizada, que el Tribunal se haya apartado de la misma de manera injustificada.

   El recurrente de nuevo discrepa de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, lo que ya ha sido analizado en el Razonamiento Jurídico anterior al que nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el tercer motivo del recurso, infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida apreciación de la prueba documental, por inaplicación de la atenuante y/o eximente de drogadicción de los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal .

Considera que se dispone de suficientes elementos acreditativos de que el acusado es drogadicto.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, nada consta que permita aplicar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal propuestas por el recurrente.

La sentencia descarta la aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución se ha efectuado el análisis de la valoración que de la documental presentada por el recurrente al inicio del acto de la vista realizó el Tribunal. Ello se realiza para descartar, por falta de acreditación, que el recurrente fuera consumidor de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos, con la intensidad que permitiría considerar que la droga incautada lo fuera para su autoconsumo, como él alegó.

Esta Sala ha recordado que para la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad propuestas, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas en el momento de los hechos. Cuestiones ambas que no han quedado acreditadas en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

---------

---------

---------