AAP Barcelona 87/2018, 7 de Mayo de 2018
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2018:1651A |
| Número de Recurso | 388/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 87/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO Nº 388/2016
Incidentes en general 109/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona
A U T O Nº 87/2018
ILMOS. SRES./AS:
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Sergio Fernandez Iglesias
En Barcelona, a 7 de mayo de 2018
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona, en el incidente de oposición por motivos de fondo 109/2015, formulado per la Sra. Herminia a la ejecución núm. 7120/2015 promovida contra la misma y LAS EMPANADAS DE MONICA, S.L.U., por BANCO DE SABADELL, S.A., dictó el 4 de febrero de 2016 auto con la parte dispositiva siguiente: " Que desestimo íntegramente la oposición a la ejecución, ordeno seguir la misma por sus trámites, con imposición de costas del incidente al opositor."
La representación procesal de la Sra. Herminia interpuso recurso de apelación, que se admitió a trámite. Banco de Sabadell se opuso al recurso, que se elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que la repartió a esta Sección Catorce, en la cual, seguidos los correspondientes trámites procesales, tuvo lugar la deliberación el día 29 de abril de 2018.
En la tramitación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo ponente el magistrado Sr. Sergio Fernandez Iglesias.
Se aceptan los del auto recurrido en tanto no resulten desvirtuados o contradichos por los que se desarrollan a continuación.
Antecedentes y objeto del recurso
El procedimiento ejecutivo trae causa de la póliza de préstamo mercantil a interés fijo celebrada el 12 de diciembre de 2011 entre Banco de Sabadell com prestamista, Las Empanadas de Monica, SLU, como prestataria, y doña Herminia como fiadora solidaria.
Despachada la ejecución, la fiadora formuló oposición que fue desestimada por el Juzgado de Instancia.
Esa resolución se apela por dicha fiadora, doña Herminia, por los motivos que se desarrollan a continuación.
Decisión del tribunal
El primer motivo del recurso se remite a diversos motivos de oposición ya planteados en su escrito de oposición a la ejecución ordinaria, no hipotecaria, que en aras de brevedad no reitera, referidas, en síntesis, a un contrato de adhesión y transparencia, los elementos fundamentales para la valoración de abusividad de las cláusulas contractuales, todo ello con referencia a los "incautos consumidores", para luego referirse al interés de demora, la cláusula 4ª de comisiones, la cláusula suelo -aunque no se dio tal cláusula en la póliza de préstamo a interés fijo y con cuotas de amortización constantes-, para finalmente referirse al conjunto de las cláusulas contractuales en la escritura aportada por la actora, "la simulación de la misma en lo que se refiere a la compraventa-hipoteca y el resto de las condiciones impuestas fuera de los pactos transcritos en la escritura, ha dado lugar al establecimiento de la deuda reclamada, cuando esta no se ajusta a la realidad y es por ello que mis representados se ven obligados a oponerse a la ejecución despachada, conforme establece el art. 695.4 de la LEC, por ser la consecuencia directa del importe de la deuda y del impago del importe comprometido en la escritura de la que trae causa ese proceso".
Se desestiman todos estos motivos por los mismos fundamentos de la resolución recurrida, que -como efectúa la recurrente- en aras de brevedad tampoco reiteramos, sino que nos remitimos al auto de instancia (fundamento primero de esta), teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional admite expresamente la motivación de la resolución que decida la segunda instancia por remisión a los razonamientos de la resolución apelada.
La persona apelante incide en el buen fundamento de ese auto, que viene a decir que el examen de abusividad de una cláusula contractual, a tenor de la evolución legislativa que desarrolla -y que nosotros podríamos concentrar en la restricción taxativa de los motivos de fondo de oposición a la ejecución ordinaria de título no judicial en el art. 557 LEC - es una condición que se anuda a la condición de consumidor de quien la invoca, condición que no reúne la sociedad ejecutada empresaria deudora, pues, a mayor abundamiento, recuerda que una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial cuando ejecuta los actos propios de su objeto social, pero también cuando desarrolla otras conductas directamente encaminadas a cumplir su fin social, entre las cuales está la de financiación, con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2007 .
De la información obrante en la causa, y de lo que la misma apelante reconoce se desprenden los datos siguientes:
-
La prestataria Las Empanadas de la Mónica, SLU, es una compañía mercantil, que como tal en principio desarrolla habitualmente una actividad empresarial con ànimo de lucro, dedicada al negocio de las empanadas.
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La primera y decimonovena cláusulas de la póliza contienen la manifestación del carácter mercantil del préstamo mercantil del título, de la línea ICO, el cual será destinado a operaciones mercantiles.
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El corto período de duración previsto en el contrato (36 meses), y la referencia a un proyecto de inversión que se capitaliza, incluida la referencia explícita a ese proyecto de inversión empresarial que la prestataria habría presentado y el banco aprobado, dentro de los límites y condiciones establecidos en esa línea de inversión de la línea ICO, en estipulación VII, casan con una operación empresarial.
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Quien firma como apoderada es la apelante Sra. Herminia, sin perjuicio que a título personal también firmó fiadora del préstamo.
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La apelante reconoce ser única socia de la unipersonal prestataria.
El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE dice que se entenderá por consumidor toda persona física que en el contrato actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, mientras que por profesional se entenderá toda persona física o jurídica que actúe en el marco de su actividad profesional, fuere pública o privada.
Por lo que se refiere a la legislación española, conforme al art. 3 del TR de la LGDCU de 2007 que invoca la misma apelante, son consumidores o usuarios las personas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúan sin ánimo de lucro en un ámbito también ajeno a una actividad comercial o empresarial.
Como puede verse, la legislación española amplía el ámbito subjetivo de los consumidores a las personas jurídicas. En todo caso, de acuerdo con las anteriores normas el criterio que determina la condición de consumidor es que su actuación en el contrato sea ajena a una actividad empresarial o profesional.
Por tanto, no es cierto, como afirma la recurrente, que el préstamo se concediera al consumidor final, sino a la empresa dedicada al negocio de las empanadas, decayendo por ello todo el planteamiento del recurso.
Al respecto, el auto del TS de 18 de noviembre de 2015 señala lo siguiente:
"[L]a reciente doctrina de esta Sala dictada en el marco legal del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios vigente que superando el concepto de consumidor que contenía la Ley reguladora del 1984 y al que se refiere la mayor parte de las sentencias que se invocan para acreditar el interés casacional, centra este concepto, por lo que se refiere a las personas físicas, en la actuación con un propósito...
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