SAP Baleares 89/2018, 12 de Marzo de 2018
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2018:457 |
| Número de Recurso | 547/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 89/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00089/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2016 0028973
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000937 /2016
Recurrente: Fructuoso, Estrella
Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS, JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS
Abogado: ALBERTO DE JUAN CARRASCO, ALBERTO DE JUAN CARRASCO
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: ICIAR DELEITO MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 89
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a doce de marzo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 937/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 547/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Fructuoso y Dª Estrella, representados por el Procurador
de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS y asistidos por el Abogado D. ALBERTO DE JUAN CARRASCO; y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistida por el Abogado D. ICIAR DELEITO MARTINEZ.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 24 de Palma en fecha 1 de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que HE DE DESESTIMAR la demanda formulada pel Procurador dels tribunals Sr. José Antonio Cabot Llambías, en representació de la Sra. Estrella i el Sr. Fructuoso contra Abanca Corporación Bancaria S.A.
Tot això ambs expressa condemna en costes a la part actora".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de juicio ordinario, por parte de D. Fructuoso y Dª Estrella, contra la entidad "Abanca Corporación Bancaria, SA"; en suplico de que se " dicte sentencia por la que se declare:
- la nulidad de los contratos de obertura celebrados entre las partes el 03/07/2007 y el 13/03/2009 por la concurrencia de error como vicio de consentimiento;
- y se la condene a reintegrar a mis mandantes la suma 15.871,28€, cantidad que se corresponde con las cantidades percibidas por la demandada en virtud de dichos contratos, previa deducción de las seis cuotas iniciales percibidas por mis representados, más los intereses legales moratorios desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago;
- la restitución de las liquidaciones las devengadas con posterioridad a la interposición de la presente demanda, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses moratorios;
- y todo ello, con expresa imposición de las costas a la entidad demandada", fue contestada, y opuesta por la entidad bancaria; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 1-septiembre-2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que HE DE DESESTIMAR la demanda formulada pel Procurador dels tribunals Sr. José Antonio Cabot Llambías, en representació de la Sra. Estrella i el Sr. Fructuoso contra Abanca Corporación Bancaria S.A.
Tot això ambs expressa condemna en costes a la part actora".
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de los demandantes, alegando que de ser conscientes del error no hubieran suscrito con posterioridad un contrato idéntico; que las liquidaciones negativas no eran de importe considerable; que no tuvieron consciencia de lo que habían firmado, hasta inicios de 2015; y que sustituyeron un primer contrato de cobertura por otro más gravoso, en marzo-2009, a instancia del director del banco; por todo lo cual, y ante ausencia de información sobre las consecuencias y riesgos de los contratos de cobertura concertados, interesa que "se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se acuerde estimar íntegramente la demanda formulada por mis principales declarando:
- la nulidad de los contratos de obertura celebrados entre las partes el 03/07/2007 y el 13/03/2009 por la concurrencia de error como vicio de consentimiento;
- y se la condene a reintegrar a mis mandantes la suma 15.871,28€, cantidad que se corresponde con las cantidades percibidas por la demandada en virtud de dichos contratos, previa deducción de las seis cuotas iniciales percibidas por mis representados, más los intereses legales moratorios desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago;
- la restitución de las liquidaciones las devengadas con posterioridad a la interposición de la presente demanda, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses moratorios;
- y todo ello, con expresa imposición de las costas a la entidad demandada".
La representación procesal de la entidad "Abanca, Corporación Bancaria, SA" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la caducidad de la acción de anulabilidad es clara, por inexistencia del error y por conocimiento de los actores del producto contratado; que el inicio del cómputo de tal acción es el de inicio de percepción y pago por el cliente de liquidaciones negativa; que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está sometida a un plazo de caducidad de 4 años, no susceptible de interposición; que las liquidaciones negativas datan de 1-3-08 y 1-3-10, y la demanda no se interpuso hasta el 12-12-16; por lo que interesa que se " dicte Sentencia que desestime el recurso de apelación frente al que se presenta esta oposición y se confirme la resolución recurrida dictada en primera instancia, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante".
Para una correcta resolución en este supuesto concreto, hay que partir de las bases importantes que lo constituyen: a) en fecha 3-julio-2007 las partes suscribieron un préstamo hipotecario, de importe 259.000 Euros, a devolver durante 216 meses; b) que, simultáneamente los actores suscribieron sendos contratos de dos tarjetas de crédito, de dos tarjetas "clip", un seguro de "vida capital", de "vida plus", un seguro de "pagos protegidos", vinculado al préstamo, una cuenta corriente a la vista, un seguro de "multiasistencia hogar", domiciliación de nómina, y un seguro de "accidentes y robo"; c) que, a la misma fecha de 3-julio-2007, suscribieron un primer contrato de cobertura sobre hipoteca, de duración entre el 1-agosto-2007 a 1-agosto-2012, y cuotas hasta el 1-agosto-2017; d) la vigencia real de este primer contrato de cobertura fue hasta el 13-marzo-2009; e) con liquidaciones negativas desde marzo-2008 a marzo-2009; f) que en fecha 13-marzo-2009 suscribieron un segundo contrato de cobertura, del mismo importe que el anterior (80.000 Euros) pero más gravoso, de duración desde el 1-abril-2009 a 1-febero-2019; g) con liquidaciones negativas desde marzo-2010 a noviembre-2016; h) los actores formularon reclamación extrajudicial al banco, a 20-mayo-2015, que mereció contestación a 18-junio-2015; i) la demanda fue presentada el 13-diciembre-2016; y j) el segundo contrato era nuevo y sustitutivo del primero.
A tenor de lo anterior, resulta evidente que los actores no hubieren sustituido y suscrito con posterioridad, un segundo contrato de cobertura, prácticamente en las mismas condiciones que el primero, del que no había necesidad de novar o sustituir, si no fuera que así se hizo por iniciativa del propio banco, y porque no eran conscientes del error como vicio del consentimiento, ya padecido, por falta de información clara y suficiente, desde el primero de los dos contratos, sobre la naturaleza, características, riesgos y consecuencias económicas de este producto complejo.
Por otra parte, y como indica el TS en la reciente Sentencia de fecha 19-febrero-18 : " Esta sala ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión.
En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 10 de noviembre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad liquidaciones periódicas negativas de elevadacuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre, 595/2016, de 5 de octubre, 668/2016 y 669/2016, de...
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