AAP León 15/2018, 1 de Marzo de 2018
| Ponente | PABLO ARRAIZA JIMENEZ |
| ECLI | ES:APLE:2018:249A |
| Número de Recurso | 485/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 15/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
AUTO: 00015/2018
Modelo: N10300
C., EL CID, 20
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24115 41 1 2016 0000109
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000006 /2016
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., Carmelo, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ, ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado: CLAUDIA HIDALGO LOPEZ GAVELA,,
Recurrido: Carmelo, Paloma, Paloma, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA,
S.A.U., CAJA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU
Procurador: ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, DICTINO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO, DICTINO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO, JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ,
Abogado: RAMON GARCIA LOPEZ,,,,
AUTO Nº. 15/18
ILMOS. SRES.:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.-Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.-Magistrado.
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ- Magistrado.
En León, a uno de marzo de dos mil dieciocho
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de oposición a ejecución hipotecaria nº 6/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ponferrada, a los que
ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 485/2017, en los que aparecen como parte apelante
D. Carmelo, representada por la Procuradora Dña. Alejandra Pascual Molinete, y asistido por el Abogado D. Ramón García López; y BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA, representada por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez, y asistida por la Letrada Claudia Hidalgo López-Gavela; y como parte apelada esta última, y Dña. Paloma, representada por el Procurador D. Dictinio Eusebio Fernández Merino, y asistida por la Letrada Dña. Elva Puerto López, sobre nulidad de cláusulas abusivas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ .
Por el Juzgado expresado al margen, se dictó auto en los referidos autos, con fecha 6 de octubre de 2016, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: "ACUERDO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la oposición presentada por la representación procesal de Dª Paloma, debiendo tenerla por separada del presente proceso y con imposición de costas por su oposición a Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU.
DESES TIMAR la oposición a la ejecución interpuesta por la representación procesal de D. Carmelo, mandando seguir la ejecución promovida por Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU por los trámites legales, con imposición de las costas de este incidente a la parte ejecutada".
La anterior resolución fue integrada mediante auto de 31 de julio de 2017, cuya parte dispositiva rezaba en los siguientes términos: "Se añada al final del fundamento de derecho tercero del referido auto: "Lo mismo puede predicarse respecto del resto de cláusulas que el ejecutado indica que pudieran ser abusivas, sin esclarecer en qué momento se le están aplicando". No se hacen complementos al fallo del auto".
Contra la relacionada resolución D. Carmelo y Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU interpusieron sendos recursos de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 8/02/18.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se acumula en el auto apelado la resolución de dos oposiciones a la ejecución hipotecaria despachada por el Juzgado. La primera de ellas se formulaba al amparo del artículo 695.1.4º de la LEC por D. Carmelo, quien figura en el título ejecutivo como deudor e hipotecante, y se fundaba en el carácter abusivo de las cláusulas suelo y de interés moratorio, la primera de ellas por vulneración del deber de transparencia por la entidad ejecutante, y la segunda por infracción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, a cuyo tenor "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago". La resolución impugnada desestima la oposición por falta de prueba de la falta de transparencia y de la aplicación de la cláusula. Y por lo que se refiere a la cláusula de interés moratorio, si bien no se pronunciaba en el auto por el que resolvía la oposición, en auto posterior integra dicha resolución, y desestima igualmente la consideración de abusiva de aquella por la misma razón de la falta de constancia de su aplicación.
El apelante en primer lugar denuncia infracción procesal consistente en la falta de atención de la solicitud de requerimiento a la entidad financiera a fin de que informase si el préstamo hipotecario se encontraba titulizado, y en dicho caso se facilitase el folleto de emisión del fondo de titulización, FTA y escritura de constitución del fondo de titulación hipotecaria del préstamo. Entiende que al no haber sido atendida su petición, y resultar la misma de trascendencia para la resolución de la oposición, pues la ejecutante podría haber cedido el préstamo a un tercero, debe declararse nulidad de las actuaciones. Y de forma subsidiaria, insiste en su recurso en el carácter abusivo de una y otra cláusula, por los motivos expuestos en su escrito de oposición.
Asimi smo, resuelve el auto sobre la oposición planteada por la Paloma, avalista en el préstamo hipotecario, quien alegaba nulidad por abusiva de la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión y división, y asimismo de las cláusulas cuya nulidad sostenía el ejecutado principal en su escrito de oposición. No obstante, el auto apelado no se pronuncia sobre tales motivos de oposición, sino que aprecia falta de legitimación pasiva de la ejecutada. Y Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU recurre el auto, pero no por incongruencia, sino por afirmación de la legitimación pasiva de la ejecutada, primero, e improcedencia de condena en costas por el carácter controvertido de la cuestión suscitada y la ausencia de solicitud de despacho de ejecución contra la fiadora.
Debe rechazarse en primer lugar la petición formulada con carácter principal en el recurso interpuesto por Carmelo, relativa a la declaración de nulidad de las actuaciones procesales de conformidad con el artículo 225.3º de la LEC, por no haber sido atendida su solicitud de requerimiento a la entidad financiera sobre información relativa a la titulización del préstamo hipotecario, petición que estima de trascendencia para la resolución de la oposición, pues la ejecutante podría haber cedido el préstamo a un tercero.
Al respecto, dispone el artículo 227.1 de dicho cuerpo legal que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate".
Y en el supuesto de autos no puede advertirse la concurrencia de la causa de nulidad invocada, pues el Juzgado actuó de conformidad con los mandatos contenidos en los artículos 281 y 283 de la LEC, dado que el ejecutado en ningún caso fundamentaba su oposición en la falta de legitimación activa de la ejecutante que habría de resultar de una eventual cesión del préstamo hipotecario, de manera que al no guardar relación el medio de prueba propuesto con el objeto del proceso, debe reputarse impertinente y en consecuencia inadmitirse, como de hecho hizo el Juzgado, por lo que ninguna infracción procesal cabe apreciar.
En relación con el recurso de apelación interpuesto por Carmelo, debe recordarse que por imperativo del artículo 552.1 de la LEC "El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª". Dicho precepto recoge la doctrina reiterada del TJUE, que incluso extiende el deber de control de oficio del tribunal a cualquier fase del procedimiento de ejecución, incluso en apelación (STJUE de 30 de mayo de 2013,asunto c-397/11), norma que implica una excepción al principio de justicia rogada consagrado en el artículo 218 de la LEC, a cuyo tenor "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales", y por tanto que aún cuando el ejecutado no haya acreditado ni la falta de transparencia en la que funda el carácter abusivo, y por tanto la nulidad, de la cláusula suelo, y la efectiva aplicación de la misma, el tribunal debe analizar uno y otro extremo.
Pues bien, en relación con la cláusula suelo, la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 18 de septiembre de 2014 deslindaba para el caso concreto los términos y el alcance que debe tener el control de transparencia al que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, cuando expresaba que "no es un control de transparencia que podríamos denominar formal (posibilidad de conocer y comprender el significado de los términos de...
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