SAP Sevilla 98/2018, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | ENRIQUE GARCIA LOPEZ-CORCHADO |
| ECLI | ES:APSE:2018:231 |
| Número de Recurso | 12252/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 98/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 12252/17
Asunto Penal nº 6/16
Juzgado de Lo Penal nº 14 de Sevilla
SENTENCIA Nº98/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ
D. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, ponente .
En Sevilla, a 27 de febrero de 2018.
Vista en grado de apelación ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por un delito de AMENAZAS y una falta continuada de INJURIAS contra el acusado Indalecio, cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
ANTECEDENTES PROCESALES
Con fecha 29 de abril de 2017, el Juzgado de Lo Penal nº 14 de Sevilla dictó su sentencia nº 107/17 que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Ha resultado probado que Indalecio, NIF NUM000, nacido en Sevilla el NUM001 de 1981, hijo de Norberto y de Luz, con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación sentimental análoga a la conyugal durante 16 años con Santiaga, fruto de la cual nacieron dos hijos en común menores de edad a la fecha de los hechos.
El acusado envió a Santiaga desde el número de teléfono móvil NUM002 distintos whatsapp y sms entre los días 1 de junio de 2015 y 22 de julio de 2015 en los que profería expresiones tales como "la puta aquí ha venido...que te follas así que tus líos de guarra en mi casa no los quiero. Que eres una puta", "hija de puta, mala puta de mierda, me cago en cuantos muertos tengas, asquerosa, cerda que no cales ni para estar escondida, puta loca, puta si quieres que te pise la cabeza de subnormal que tienes, mal nacida". Así mismo el acusado el 21 y 22 de julio de 2015, le envió a su hija de 11 años los siguientes whatstapp "qué educación te va a dar esa... estáis aviados", "la puta educación que te va a dar la puta de tu madre, los muertos de la puta enganchada esa se va a cagar vuestra vida"; el 22 de julio de 2015, telefoneó a su hija de 11 años que estaba acompañada de su madre y le dijo "cuando la vea le piso la cabeza a tu madre", lo que la niña trasladó a Santiaga entre llantos".
La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:
"Que debo condenar y condeno al acusado Indalecio, NIF NUM000, nacido en Sevilla el NUM001 de 1981, hijo de Norberto y de Luz, con antecedentes penales no computables, como autor de una falta de continuada de injurias prevista en el art. 620.2 del CP en relación con el art. 74 del CP a la pena de 8 días de localización permanente con prohibición de acercarse a Santiaga a menos de 300 metros tanto a su persona como al domicilio de su residencia, lugar de trabajo o de permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre o en sus proximidades, así como prohibición de comunicar con la víctima por el tiempo de 6 meses.
Y como autor de un delito leve de amenazas del art. 171.4 y 5 CP a la pena de 6 meses de prisión, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y 6 meses, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Santiaga a menos de 300 metros tanto a su persona como al domicilio de su residencia, lugar de trabajo o de permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre o en sus proximidades, así como prohibición de comunicar con la víctima por el tiempo de 2 años".
Contra la citada sentencia se interpuso por la defensa del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.
Conferido traslado del recurso al Ministerio Fiscal, interesó su desestimación.
Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado D. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ, si bien, por reorganización del Tribunal, la ponencia ha sido asumida por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.
Tras la oportuna deliberación, señalada para el día 22 de febrero de 2018, la Sala ha fallado como sigue.
HECHOS PROBADOS
El párrafo segundo de los Hechos Probados de la sentencia recurrida queda redactado como sigue:
El acusado envió a Santiaga desde el número de teléfono móvil NUM002 distintos whatsapp y sms entre los días 1 de junio de 2015 y 22 de julio de 2015 en los que profería expresiones tales como "la puta aquí ha venido...que te follas así que tus líos de guarra en mi casa no los quiero. Que eres una puta", "hija de puta, mala puta de mierda, me cago en cuantos muertos tengas, asquerosa, cerda que no cales ni para estar escondida, puta loca, puta si quieres que te pise la cabeza de subnormal que tienes, mal nacida". Así mismo el acusado el 21 y 22 de julio de 2015, le envió a su hija de 11 años los siguientes whatstapp "qué educación te va a dar esa... estáis aviados", "la puta educación que te va a dar la puta de tu madre, los muertos de la puta enganchada esa se va a cagar vuestra vida".
No ha quedado debidamente acreditado que, el 22 de julio de 2015, el acusado telefoneara a su hija de 11 años y le dijera "cuando la vea le piso la cabeza a tu madre".
Se añade un tercer párrafo del siguiente tenor:
Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2015, el Juzgado de Instrucción acordó remitir las actuaciones al Juzgado de Lo Penal para su enjuiciamiento. Recibida por dicho Juzgado de Lo Penal, la causa estuvo paralizada hasta el auto de admisión de pruebas dictado el 1 de febrero de 2017.
Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal, que condena a Indalecio por un delito de amenazas leves y una falta continuada de injurias, su representación procesal interpone recurso de apelación en el que, alegando en primer término vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por quebrantamiento de normas procesales, argumenta que, respecto al delito de amenazas, la exploración de la menor Angelina, practicada en fase instructoria, no puede considerarse prueba preconstituida con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto que Santiaga (su madre) es una mera testigo de referencia, pudiendo haberse dispuesto del testimonio directo de la menor.
El motivo impugnatorio ciertamente debe prosperar. El hecho probado constitutivo de amenazas consiste en que, durante una llamada telefónica realizada a la menor Angelina, su padre (el acusado) le habría dicho " cuando la vea le piso la cabeza a tu madre "; y así lo habría manifestado la menor en su exploración por el Juzgado instructor (f. 70). Pues bien, no contando con su posterior declaración en el juicio -pues no se propuso por las partes-, procede examinar si aquel primer testimonio practicado en fase de instrucción reúne los requisitos establecidos en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en el Procedimiento Abreviado;
artículos 448 y 449 en el Procedimiento Ordinario) para que las denominadas pruebas preconstituidas gocen de validez y eficacia probatoria para enervar la presunción de inocencia. Y la respuesta solo puede ser negativa.
La sentencia del Tribunal Supremo 167/2017, de 15 de marzo, resume la jurisprudencia sobre la cuestión, señalando al respecto:
"Respecto de la prueba preconstituida esta Sala tiene una copiosa jurisprudencia que recuerda su posibilidad, su excepcionalidad, y los requisitos que deben guiar su práctica. Dijimos en la STS 840/2016, de 7 de noviembre, que ante la "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, [...] es preciso acudir a mecanismos de aseguramiento de la prueba salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación, de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los testigos cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos. [...]
Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que "cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera...
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