SAP Lugo 76/2018, 22 de Febrero de 2018
| Ponente | DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO |
| ECLI | ES:APLU:2018:110 |
| Número de Recurso | 518/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 76/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00076/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27066 41 1 2016 0000294
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000518 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000131 /2016
Recurrente: Jesús Ángel
Procurador: MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ
Abogado: GLORIA HERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: Marco Antonio, Lina, Milagros
Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ
Abogado: MANUEL GONZALEZ LOPEZ, MANUEL GONZALEZ LOPEZ, MANUEL GONZALEZ LOPEZ
S E N T E N C I A nº 76/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
DOÑA EVA ABADES MACIA
En LUGO, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL0000131/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 deVIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000518/2017, en los que aparece como parte apelante, Jesús Ángel, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, asistido por la Abogada D.ª GLORIA HERNANDEZ LOPEZ, y como parte apelada, Marco Antonio
, Lina y Milagros, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANTINO PRIETO VÁZQUEZ,
asistido por el Abogado D. MANUEL GONZÁLEZ LÓPEZ, sobre recuperación de posesión, siendo el Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2017, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000518/2017 del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña María José Otero Rodríguez, en nombre y representación de Don Jesús Ángel, frente a Don Marco Antonio, Doña Lina y Doña Milagros . == Se imponen las costas procesales a Don Jesús Ángel . Que ha sido recurrido por Jesús Ángel .
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 21 de febrero de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.
Interpone recurso de apelación la parte actora frente a la sentencia de instancia que declaró caducada la acción de tutela sumaria de la posesión puesta en juego. Explica en el recurso las razones por las que bajo su opinión no estaría caducada la acción. Considera que procede estimar el recurso, debiendo dictarse otra sentencia en primera instancia en la que se entre a valorar los demás requisitos de la acción ejercitada, resolviendo sobre el fondo del asunto.
La sentencia de instancia desestimó la demanda al apreciar la caducidad de la acción.
Sin embargo bajo nuestra opinión la acción no se encuentra caducada, pues descartado que el desbroce de la finca de los demandados suponga un acto perturbatorio del actor, consideramos que el hipotético hecho perturbador sería la apertura de la zanja, colocación de postes y plantación de árboles. Y vemos que es la propia parte demandada la que fechó en su escrito de contestación la tala de la madera a principios del mes de marzo de 2015. Y si tenemos en cuenta que la tala es un paso previo a la apertura de la zanja, colocación de postes y plantación de eucaliptos (como así parece admitirse también en el escrito de contestación), y si consideramos tanto el calendario del año 2015 (en que el 1 de marzo fue domingo), como el elevado número de árboles talados que difícilmente lo habrán sido en un solo día, y que además posteriormente aún se habrá aperturado la zanja (primer acto perturbatorio alegado por la parte actora), consideramos que en tanto la demanda fue presentada el 3 de marzo de 2016, no puede considerarse caducada la acción.
Ello conlleva que haya de analizarse el fondo del asunto, lo que corresponde no al Juzgado de Instancia sino a este Tribunal de apelación en consonancia con la previsión del artículo 465 LEC .
Y en cuanto a la acción ejercitada en el presente procedimiento, dice la SAP de Pontevedra de 8 de marzo de 2012 (recurso 850/2011 ) lo siguiente: "Así pues la finalidad del interdicto de retener y de recobrar la posesión es proteger el hecho de la posesión contra su despojo, porque el poseedor goza de la protección jurídica del art. 446 del Código Civil . Se pretende, en definitiva, que nadie adquiera la posesión de una cosa o de un derecho mientras exista un poseedor que se oponga a ello, sean cuales fueren los derechos que pretende ostentar ( art. 441 del Código civil ). Para la prosperabilidad de este interdicto se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el actor se halle en la posesión pacífica de la cosa o en el disfrute del derecho cuando se produce la perturbación o el despojo; b) Que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia o perturbado en ella, expresando con claridad y precisión los actos exteriores en que consiste el despojo o la perturbación, estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un animus spoliandi que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar; c)...
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