SAN, 20 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2018:1274 |
| Número de Recurso | 144/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000144 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00466/2016
Demandante: FCC CONSTRUCCIÓN S.A. Y AQUALIA S.A. (INTEGRANTES DE LA UTE EDAR MAR MENOR SUR)
Procurador: ARTURO ROMERO BALLESTER
Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Madrid, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 144/2016 interpuesto por el Procurador Sr. Romero Ballester en nombre y representación de las entidades FCC CONSTRUCCIÓN S.A. y AQUALIA S.A., integrantes de la UTE EDAR MAR MENOR SUR, frente a la resolución de la Directora General del Agua, por delegación de la Secretaria de Estado de Medio Ambiente, 20 de diciembre de 2013; ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo
en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se declare y reconozca el derecho al cobro de las obras realmente ejecutadas por la UTE Edar Mar Sur para el operativo de la estación depuradora en el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 1999 y el 21 de septiembre de 1999, trabajos cuya valoración ascendía a 669.455,39 € (IVA incluido) y que con los intereses de dicha cantidad hacia un total de 831.897,71 € en los términos que había reconocido la Dirección de obra en su informe de abril de 2006, y ello más los intereses legales que sobre dicha cantidad se devenguen hasta su completa satisfacción.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia que inadmita el recurso contencioso administrativo, con expresa condena en costas; subsidiariamente, lo desestime íntegramente con condena en costas; subsidiariamente de segundo grado, lo estime sólo parcialmente.
Re cibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2018, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Directora General del Agua, por delegación de la Secretaria de Estado de Medio Ambiente, 20 de diciembre de 2013 que desestima la reclamación de indemnización por daños y perjuicios del proyecto de depuración integral y reutilización de las aguas residuales del Mar Menor-Sur (Murcia), modificado nº 1 y nº 2 y complementario nº 1 y nº 2, formulada por la UTE formada por FCC Construcción S.A. y de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y Servicios y Procesos Ambientales S.A. (actualmente Aqualia Infraestructuras S.A.), al amparo de la Ley de Contratos de 8 de abril de 1965, así como de su Reglamento General de Contratación aprobado mediante Decreto 3410/1975.
Desestimación que se sustenta en la extemporaneidad de la reclamación basándose en el dictamen del Consejo de Estado de 17 de octubre de 203 y en el dictamen mayoritario del Consejo de Obras Públicas de 12 de julio de 2012, por cuanto el contratista no formulo reparo alguno a la liquidación provisional de la obra en el plazo establecido en el artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, ya que aprobada la liquidación provisional del contrato con fecha 12 de diciembre de 2000, el contratista no formula oposición hasta el 25 de abril de 2002 en el acta de recepción definitiva de las obras.
Di sconforme con dicha resolución, aduce la actora en apoyo de su pretensión impugnatoria los siguientes alegatos:
- Las citadas obras fueron adjudicadas definitivamente a Fomento de Construcciones y Contratas S.A y Servicios Procesos Ambientales S.A. en UTE por resolución de la Secretaria de Estado de Medio Ambiente y Vivienda el 6 de septiembre de 1994 por 3.409.450.000 pts y un plazo de ejecución de 18 meses; que con posterioridad en diciembre de 1996 se firmó un Proyecto Modificado nº1 por un presupuesto de 3.734.305.294 € y un Proyecto Modificado nº2 el 20 de junio de 1998 por un presupuesto de ejecución de 3.734.303.294 pts, que n suponía adicional alguno. En paralelo se firmó en octubre de 1997 un Proyecto Complementario nº 1 con un presupuesto de 498.955.705 pts.
- Los trabajos correspondientes a dichas obras Modificado nº 2 y Complementario nº 1 fueron finalizados el 21 de mayo de 1999, firmándose el Acta de recepción provisional el 29 de febrero de 2000, redactándose la liquidación provisional de las obras que fue aprobada el 12 de diciembre de 2000, con un saldo total de liquidación de 456.968.471 pts.
- El 18 de marzo de 1999 se solicitó por la Confederación Hidrográfica del Segura, autorización para redactar el Proyecto Complementario nº 2 de dichas obras, siendo aprobado técnicamente dicho proyecto con fecha 10 de junio de 1999. Dichas obras consistían en la "Conservación, mantenimiento y explotación de la Estación Depuradora de Aguas Residuales del Mar Menor-Sur", firmándose el contrato de dichas obras en fecha 17 de septiembre de 1999, por un importe de 179.029.171 pts, siendo recibidas el 26 de abril de 2001.
- Transcurrieron 4 meses desde la finalización de las obras el 21 de mayo de 1999 y el inicio de los trabajos del Proyecto Complementario nº 2, el 21 de septiembre de 2002 y durante ese periodo de tiempo hubo de mantenerse operativa la Estación Depuradora mediante los pertinentes trabajo de conservación, mantenimiento y explotación, ejecutados por la reclamante con conocimiento y siguiendo las instrucciones dadas por la Administración contratante, como así lo ha reconocido el Ingeniero Director de las Obras en informe de 24 de abril de 2006. Esos trabajos no se incluyeron en la liquidación provisional de marzo de 2000
y tampoco se incluyeron en la liquidación de agosto de 2001 de las Obras Complementarias nº 2, por quedar fuera del espacio temporal de dicho contrato, sin que sea imputable al contratista el retraso en la aprobación de dicho Proyecto Complementario nº 2 desde su solicitud de autorización para su redacción en marzo de 1999 hasta su firma el 17 de septiembre.
- La recurrente tiene derecho a cobrar la obra verdaderamente realizada y alude a la prohibición del enriquecimiento injusto por la Administración, lo que se produciría de no abonarse las obras realizadas siguiendo sus órdenes y con su conformidad. Señala que la Dirección de Obra y numerosos informes de la Administración reconocen que los trabajos estaban ordenados, ejecutados y no pagados y habla de actos propios de la Administración.
- No existencia de extemporaneidad en la reclamación pues los plazos para la reclamación no se inician hasta la liquidación definitiva del contrato ( STS de 15 de septiembre de 2009 ), alude a las alegaciones efectuadas en el l voto particular de dos de los Consejeros del Consejo de Obras Públicas discrepante en dicho sentido.
Pretensión a la que se opone el Abogado del Estado, que invoca: a) ausencia de aportación de la acreditación de la voluntad de recurrir; b) Inexistencia del recurrente por haberse extinguido la UTE en 2006, antes de haber iniciado el recurso contencioso admón; c) objeto del recurso inadmisible ex art 69.c) de la Ley Jurisdiccional pues se trata de una propuesta de resolución; d) prescripción del derecho del recurrente, pues entre el 16 de marzo de 2006 y el 17 de marzo de 2010 no existe ningún avance en la tramitación de la reclamación;
e) extemporaneidad de la reclamación, cita el art 172 Reglamento de Contratos del Estado ; f) en cuanto al fondo, niega los trabajos por los que reclama el recurrente y su encargo por la Administración y g) en cuanto al quantum, aun cuando se tuvieran por probados ciertos trabajos, no podría estimarse la reclamación del recurrente, en tanto que parte de una valoración sobre los precios del contrato complementario de nº 2 y porque en cualquier caso sería improcedente incluir el 4% de tasas que aplica el recurrente al precio de ejecución material así como el 6% del beneficio industrial y tampoco podría reconocerse el IVA.
Además señala que se reclaman " los intereses legales que sobre dicha cantidad se devenguen hasta la completa satisfacción de la misma", sin indicar cual es el dies a quo ni cual es la norma que sustenta su pretensión, por lo que no puede prosperar dicha petición.
Co menzamos el examen del recurso por razones de orden procesal, por los dos primeros motivos opuestos por el Abogado del Estado, por cuanto su estimación vedaría entrar en el fondo del asunto. Motivos cuyo análisis se van a efectuar de forma conjunta debido a su conexión.
Se invoca la ausencia de aportación de la acreditación de la voluntad de ejercicio de la acción exigido por el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción y la inexistencia del recurrente por haberse extinguido la UTE en 2006 antes de haberse...
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