STSJ Comunidad de Madrid 158/2018, 19 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA |
| ECLI | ES:TSJM:2018:1894 |
| Número de Recurso | 1105/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 158/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
ROLLO Nº: RSU 1105/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 213/2016
RECURRENTE/S:D. Moises
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 158
En el recurso de suplicación nº 1105/17 interpuesto por el Letrado D. JOSE FERNANDO MEDINA CRESPO, en nombre y representación de D. Moises, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DICISÉIS, ha sido Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
Que según consta en los autos nº 213/2016 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Moises contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DICISÉIS, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que con estimación de la demanda presentada por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra D./Dña. Moises debo declarar y declaro la obligación del actor de devolver a la Entidad Gestora las cantidades indebidamente percibidas, por el periodo 01/06/2009 a 31/05/2013 por importe de 61.203,95 € y 11.098,44 € (Total 72.302,29 €) por el periodo 01/06/2013 a 28/02/2014, por haber compatibilizado la pensión de jubilación del régimen general de Seguridad Social con el alta de oficio en el RETA " .
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La parte actora reclama a la parte demandada cantidades indebidamente percibidas por el periodo 01/05/2009 a 31/05/2013, por importe de 62.471,53 € reducida posteriormente a 61.203,85 € por el periodo 01/06/2009 a 31/05/2013, a la que se añade el importe de 11.098,44 € recibidos por jubilación por el periodo 01/06/2013 a 28/02/2014.
El demandado compatibilizó la pensión de jubilación del régimen general con el alta de oficio en el RETA.
La pensión de jubilación le fue reconocida a razón del 100% de su base reguladora de 1.040,30 € por resolución de 03/08/2007, y efectos de NUM000 /2007.
Por resolución del INSS de 13/06/2013 se acuerda suspender el abono de la pensión de jubilación desde el 31/05/2013 como consecuencia de su inclusión de oficio en el RETA, con fecha real de 01/03/2009 y efectos 01/04/2013.
Se indica en dicha resolución que se ha producido un pago indebido de la prestación de jubilación en el periodo 01/5/2009 a 31/05/2013, por importe de 62.471,53 €, cuyo reintegro se le requiere.
Agotó la vía previa.
La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por resolución de 29/05/2013 cursa el Acta de oficio en el RETA de D. Moises con fecha de inicio 01/03/2009 y efectos 01/4/2013.
Las razones que justificaron ese acto administrativo de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fueron las siguientes:
"1°) A través de la solicitud de inscripción como empresa en la Seguridad Social realizada por la mercantil "ESTABLECIMIENTOS CERVECEROS SL" CIF: OB87033008 el día 22/01/2013, esta Administración ha tenido conocimiento de que D. Moises, NSS NUM001 es titular del 33,33% de las participaciones sociales y Administrador único de la misma al menos desde el 17/11/2005. La citada mercantil fue constituida como sociedad anónima el 08/05/1985, siendo D. Moises Consejero Delegado desde esa misma fecha. Dicha sociedad mantiene en la actualidad dos altas de actividad de hostelería en Madrid, una de fecha 01/01/1995 en la calle Andrés Mellado, n° 18, sin trabajadores por cuenta ajena, y otro de fecha 01/01/2013 en la Avenida de Moratalaz, 142, a pesar de que el interesado nunca ha estado afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
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) Con fecha 18/02/2013 tiene entrada en esta Administración escrito firmado por D. Carlos Alberto en el que manifiesta ser la persona que va a realizar las labores de director y/o gerente del establecimiento situado en la Avenida de Moratalaz n° 149 (local)."
Frente a dicha resolución interpuso Recurso Alzada dictándose resolución desestimatoria el 04/02/14 y se recurrió ante el T. S. J. de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección tercera, en sentencia n° 176, de 13/04/2015, "desestima el recurso contencioso-administrativo n° 1170/2013 interpuesto por D. Moises, contra la resolución de la TGSS de 02/10/2013, desestimatoria del recurso de alzada, formulado contra la resolución de 29/05/2013, resoluciones que confirman. Dicha sentencia es Firme, siendo comunicada a la TGSS el 01/06/2015.
Por sentencia de 04/02/2014 del Juzgado de lo Social n° 33 de Madrid, Autos 1207/2013, seguidos a instancia de D. Moises contra TGSS e INSS, se estima la demanda en la que solicitaba la revocación de las resoluciones de 13/06/2013 y 28/08/2013 del INSS por las que se suspendía la pensión de jubilación que tenía reconocida y se reclamaban cantidades indebidamente percibidas, por el periodo 01/06/2009 a 31/05/2013, importe de 61.203,85 €, al darle de alta de oficio en el RETA y y la sentencia "revoca la resolución del INSS de 13/06/2013 condenando a la gestora a reponerle en la prestación de jubilación suspendida y dejó sin efecto
la orden de reintegro de prestaciones en cuantía de 61.203,85 € por el periodo de 01/06/2009 a 31/05/2013; todo ello sin perjuicio de que la demandada pueda articular la correspondiente demanda contra el actor en orden a revisar la prestación en su día reconocida".
Fue confirmada por sentencia de 22/09/2014 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala Social, Sección Sexta, n° recurso 230/14 .
Como consecuencia de dicha sentencia al demandado se le repuso en su pensión de jubilación desde el 01/06/13 a 28/02/14.
Interpuesta demanda por la Entidad Gestora INSS ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, se turnó correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social n° 31 de Madrid, señalando como fecha de la vista el 16/03/2015 a las 10:20 horas.
En esa fecha se procedió por la Entidad Gestora a desistir de su demanda con reserva de acciones, al estar pendiente en la Jurisdicción Contencioso- Administrativa la impugnación del alta en el RETA efectuada por la TGSS, en resolución de 29/05/2013, a D. Moises .
Así se hace constar en el Acta del Juzgado de lo Social n° 31 de Madrid de 16/03/2015.
El demandado presentó como documento nº 4 escritura de poder, de 17/11/2005, ante el Notario de Madrid Don M. Alfonso González Delso, el 17/11/2005, nº de protocolo 3.791, el demandado, actuando como Administrador Único de ESTABLECIMIENTOS CERVECEROS SL, otorgo poder tan amplio y bastante como en derecho se requiriera a favor de D. Carlos Alberto y ante el Notario de Madrid Don JoséJuan de Ibarrondo y Gerrica- Echevarría, nº de protocolo 291, fecha 17/10/2013, el hoy demandado, como Administrador Único de ESTABLECIMIENTOS CERVECEROS SL, daba poder tan amplio y bastante como en derecho se requiriera Dª. Santiaga .
ESTABLECIMIENTOS CERVECEROS SL, mantiene declaradas en alta las actividades económicas desde el 01/01/95, epígrafe IAE6722, y con el epígrafe IAE6731 desde el 01/01/2013. Todo anterior conlleva la desestimación de la demanda al quedar acreditado que el demandado ha compatibilizado el percibo de la prestación por jubilación con el alta en el RETA".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 14.02.18.
Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante "INSS") de 3 de agosto de 2007 se reconoció al Sr. Moises pensión de jubilación por importe de 1040,30 € mensuales. Posteriormente la citada Entidad Gestora dictó nueva resolución de 13 de junio de 2016 referida a esa pensión, acordando la suspensión de su abono desde el día primero de ese mes y el...
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