SAP Murcia 63/2018, 5 de Febrero de 2018
| Ponente | MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE |
| ECLI | ES:APMU:2018:243 |
| Número de Recurso | 1141/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 63/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00063/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30030 42 1 2015 0003098
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001141 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000290 /2015
Recurrente: JIMENEZ GODOY SA, INDUSTRIAS GRAFICAS JIMENEZ GODOY SA
Procurador: FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO, FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO
Abogado: GONZALO DE LA PEÑA CLAVEL, GONZALO DE LA PEÑA CLAVEL
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado: ANTONIO POVEDA BAÑON
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Rollo de Apelación nº 1141/17
Juicio Ordinario nº 290/15
Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia
SENTENCIA Nº 63/18
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Andrés Pacheco Guevara
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 5 de febrero de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 290/15 -Rollo nº 1141/17 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia, entre las partes: como actor Jiménez Godoy SA e Industrias Gráficas Jiménez Godoy SA, representado por el/la Procurador/a D. Fernando García Morcillo y dirigido por el Letrado D. Gonzalo de la Peña Clavel, y como demandado Banco de Santander SA, representado por el/la Procurador/a D. Pablo Jiménez - Cervantes Hernández - Gil y dirigido por el Letrado
D. Antonio Poveda Bañón. En esta alzada actúan como apelante Jiménez Godoy SA e Industrias Gráficas Jiménez Godoy SA y como apelado Banco de Santander SA .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 290/15, se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Jiménez Godoy SA e Industrias Gráficas Jiménez Godoy SA contra Banco de Santander SA debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones aducidas frente a ellas.
Se imponen a la parte demandante las costas procesales".
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Jiménez Godoy SA e Industrias Gráficas Jiménez Godoy SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Banco de Santander SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 1141/17, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de febrero de 2018 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso de apelación.
1.1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima, por caducidad de la acción, la demanda presentada con imposición de las costas procesales.
1.2.- Se denuncia en el recurso interpuesto en primer lugar la falta de pronunciamiento sobre la pretensión de nulidad radical por falta de consentimiento, acción que es imprescriptible. Entiende que existe un conjunto de normas que determinan el alcance de la información sobre instrumentos financieros que se ha incumplido, lo que implica conforme al artículo 6.3 CC la nulidad de los contratos contrarios a normas imperativas y prohibitivas como son las que se desarrollan en el recurso, autorizando la jurisprudencia la declaración de nulidad civil por infracción de normas administrativas. En segundo lugar se alega la inexistencia de caducidad de la acción conforme al criterio de cómputo del día inicial defendido por esta Audiencia Provincial, computándose desde la conclusión del plazo ordinario pactado o desde la cancelación anticipada, sin que considere aplicable en este concreto caso el criterio establecido en la STS Pleno de 12 de enero de 2015 por tratarse de contratos diferentes. Sobre el fondo del asunto defiende la existencia de nulidad por falta de consentimiento de los contratos de fecha 1 de marzo de 2007 y 15 de febrero de 2008 ante la falta de aportación de documentos que justifiquen la prestación de la debida información a la que estaba obligada la entidad de crédito apelada, destacando una serie de hechos que considera la apelante probados y que justifican la nulidad pretendida sin que la condición de cliente profesional afecte en modo alguno a la falta de información que genera la nulidad del contrato de permuta financiera. Denuncia también incongruencia de la sentencia apelada al no resolver sobre la petición subsidiaria de nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, vulnerando las previsiones de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios al no ajustarse los productos al perfil del cliente y tratándose de una cláusula que puede ser considerada
como abusiva, debiendo considerarse como una cláusula esencial del contrato. Por último impugna el pronunciamiento sobre las costas al entender que no deben ser impuestas a las demandadas por las serias dudas de hecho y de derecho existentes.
1.3.- Por la entidad de crédito apelada se opone al recurso y solicita su desestimación. Entiende que sí existe un pronunciamiento sobre la nulidad radical, en un sentido desestimatorio de forma tácita, al apreciar la caducidad de la acción. En todo caso considera que todas las alegaciones del demandante lo son en relación con una acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento y no de ausencia del mismo que es lo único que generaría una nulidad radical siendo constante la jurisprudencia en la que se defiende que la defectuosa información sólo genera vicio y no ausencia de consentimiento. Defiende la existencia de una serie de hechos no discutidos sobre las fechas de los contratos y las liquidaciones siendo claro el criterio jurisprudencial establecido en relación al cómputo de cuatro años. Niega que sea procedente declarar la nulidad de la clausula de cancelación anticipada, negando la condición de consumidores ni la aplicación de la normativa de consumo. Finalmente entiende que las costas deben ser impuestas a la parte actora por aplicación de la teoría del vencimiento objetivo.
Examen de la existencia de nulidad radical por falta de consentimiento .
2.1.- El primer motivo de apelación radica en la pretensión de declaración de nulidad radical, y por ello imprescriptible, de los diferentes contratos de permuta financiera que han sido objeto de este proceso. En tal sentido basta examinar la demanda presentada para apreciar que se solicitaba, en primer lugar y como pretensión principal, " la nulidad radical y absoluta por falta de consentimiento de los contratos litigiosos a los que se refiere la demanda" . De manera subsidiaria, en el punto II del suplico se solicita literalmente: " declare la nulidad radical de dichos contratos por nulidad de la cláusula esencial del contrato, de cancelación anticipada". Es decir, a diferencia de otras demandas sobre este mismo objeto se ejercita por la parte actora únicamente la acción de nulidad radical o absoluta por estos dos específicos motivos y no se ejercita ni siquiera de forma subsidiaria la acción de anulabilidad como es habitual en este tipo de reclamaciones. También es cierto que la sentencia da un tratamiento a la acción ejercitada como sí de una acción de nulidad relativa se tratase y declara caducada dicha acción en atención al transcurso del plazo de cuatro años del artículo 1301 CC .
2.2.- En atención a lo señalado anteriormente, procede examinar en primer lugar sí concurre causa de nulidad radical por falta de consentimiento que en definitiva constituye la pretensión principal de la demanda. La sentencia apelada no resuelve de forma expresa sobre esta pretensión si bien sí puede considerarse que da una respuesta tácita a la misma en el sentido desestimatorio. Por un lado en su fundamento de derecho primero concreta el alcance de los fundamentos de la demanda en la contratación de un producto complejo y perjudicial para los intereses de los actores por falta de información, con incumplimiento del deber de la entidad de crédito de información y de asesoramiento, lo que es claramente indicativo de la existencia de un error de consentimiento más que de un vicio por inexistencia de dicho consentimiento. Por otro lado, y en congruencia con lo inmediatamente señalado, la sentencia apelada estima la caducidad de la acción que sólo puede ser aplicable, conforme constante jurisprudencia a la acción de anulabilidad y no a la de nulidad absoluta. No obstante este tribunal examinará en esta alzada de forma expresa la existencia de la nulidad radical cuya declaración se pretende en la demanda.
2.3.- La nulidad radical de un contrato consiste en aquella imperfección del contrato que impide a éste "ipso iure" producir los efectos que le son propios. El contrato no ha existido por falta de alguno de sus elementos esenciales. La anulabilidad es otro tipo de imperfección, de menor entidad, que parte de la...
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